2018我国证券市场行政许可制度之重构

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　　;内容提要：本文阐述了证券市场行政许可的设立和实施应遵循基本原则和价值理念，分析了其状况和存在问题，对《公司法》、《证券法》修订时行政许可制度的重构提出了建议。 ; 关键词：证券市场 行政许可
; 一、引言
; 2004年7月1日生效的《行政许可法》， 兼具“控权”和“维权”双重特质，承载着转变政府职能、促进依法行政、建设法治政府、发展市场经济的厚重责任和殷切期盼，被誉为我国政府法制建设的又一个里程碑。
; 《行政许可法》颁布后，人们曾期望其含摄的现代法治理念，以及具有超前意识的微观制度，能够对转变证券市场政府监管模式、优化市场运行机制，产生积极的变革和推进效应。但是，由于《行政许可法》从2000年开始的起草、调研，以及期间进行的行政审批制度改革，在时间上正好与中国证券市场历时四年的低迷、调整重叠。证券市场监管机构以及市场主体的关注重心在于证券市场深层次矛盾、结构性问题和边缘化趋势，以及与此密切相关的《公司法》、《证券法》修订。证券市场行政许可制度的变迁，更多地停留在形式上，带有明显的应急性、阶段性、表层性特征。《行政许可法》所蕴涵的私权优先、市场本位、法治政府、有限监管等现代法治理论以及构建于其上的具体制度，对证券市场监管尚未起到变革、引导、制约作用；对目前修订之中的《公司法》、《证券法》，能否产生导向和约束作用，亦尚难预料。
; 本文试图阐释证券市场行政许可制度背后应然的法理基础，分析旨在限定政府权力的行政许可制度在证券市场演变的轨迹，评判其实施过程中面临的困境，以期推动《行政许可法》在证券市场由“纸上的法”转变为“行动中的法”。
; 二、《行政许可法》基本立法理念
; 行政许可，是政府介入市场，实行干预和监管的一种特定形式，为世界各国普遍采用。就此言之，在本质上，《行政许可法》是一部调整政府和市场关系、对行政权进行重大反思和重构的专门性法律。一方面，其肯定通过行政许可干预、管理市场活动、克服市场失灵的必要性，另一方面，又基于政府失灵，将行政许可限制在一个有限、合理的范围内。具体而言，该法首先确立了“行政许可事项范围法定化原则”[1]，划定行政许可事项范围，同时又确立了“行政许可排除适用原则”，即便可以设定行政许可的事项，如果“公民、法人或者其他组织能够自主决定、市场竞争机制能够有效调节、行业组织或者中介机构能够自律管理以及行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的，不应设立行政许可”。不难看出，《行政许可法》中的这些具体规定对政府与市场关系的处理，不仅具备深厚的经济学理论底蕴，也具备深厚的现代法制精神，因而具有普遍的适用性。
; 一是私权优先。在现代法中，法律区分为公法与私法，公法规范“公权”，私法保障“私权”，“私法优先于公法”， “私权优先于权力”，这已成为现代法治基本原则和法秩序之基础[2].政府行使的“行政许可权”属于“公权”即“权力”范畴，也应恪守“私权优先”原则，不干预市场主体能够自治、自决、自断的事务，不限制市场主体的基本权利。《行政许可法》规定的“公民、法人或者其他组织能够自主决定的事项”不设行政许可，是该原则的法律描述。可以这样说，只有站在“私权优先原则”的高度，才能理解《行政许可法》为何要大刀阔斧地削减行政权力，限制行政许可。扩大市场主体权利，尊重经济自由，不仅仅是对政府干预能力的怀疑和市场经济中主体权利、经济自由工具价值的认可，更应理解为是对权利本体价值的认可和自由意志的尊崇 [3].
; 二是市场本位。市场本位是相对于政府干预而言，意味着“政府和市场的关系，是市场为主政府为辅，市场为先政府为后，市场为本政府为末”[3].意味着市场经济主体自由竞争和市场组织自我管理优先于政府干预。为什么要以市场为本位，市场机制为什么要优先于政府权力？我们知道，市场经济主体自由竞争机制是资源配置、市场调节、经济发展的原动力，是经济效益的源泉，故应优先于行政权力而存在。市场组织自我管理机制，主要是行业自律管理，具有专业性、及时性、灵活性、低成本等政府干预无法比拟的独特优势，也应先于政府干预，在第一顺位发挥作用[4].《行政许可法》规定的市场竞争机制能够有效调节的、行业组织或者中介机构能够自律管理的事项，不设行政许可，是市场本位原则的法律表述。
; 三是法治政府。依据现代法制理论，强调“私权优先”、“市场本位”的同时，必须解决权利滥用和市场失灵问题，如是，政府被引入私域和市场。但是，政府的引入同时带来另外一个问题，政府权力的滥用以及由此导致的政府干预失灵。孟德斯鸠指出：“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”[5]，其实不仅如此，权力天身具有扩张和滥用的特征，即使遇到边界，也不会停止。因此，政府进入市场必须受到限制，权力必须受到制约。“历史和现实一再证明，政府要成功地干预好经济，促进经济发展，必须首先受到法律干预，即依法界定政府权力，规范政府经济行为，明确政府责任”[6].通过制度的方式来约束政府，是现代社会的创新，目前人类发明的最好的制度就是法治[7][.《行政许可法》正是一部以推进依法行政，构造法治政府，控制政府权力为首要目标的专门性法律，当中的行政许可设定权、行政许可范围、行政许可实施等方面的诸多法律限制，是构建法治政府的制度保障和具体实践。
; 四是有限管制。行政许可属于政府监管的一种手段，但其侧重于市场准入和资格管理，相较于一般意义上的信息披露核查、市场检查、违规行为查处等事后监管，具有前置性、直接性等不同特征，因此，如其说行政许可是市场“监管”，还不如将之定位为市场“管制”更为准确。如前所述，私权优先、市场本位和法治政府，是行政许可应当固守的基本原则，该等原则之下，通过行政许可而展开的政府管制，是一个有限管制。从内涵上看，有限管制既体现在行政许可权的运作空间的有限性——只能作用于市场失灵的领域，也体现在行政许可运行效果的局限性——仅在部分领域内有限度地解决部分问题。
; 三、证券市场行政许可的正当性及确认机制
; 证券市场是市场经济的高级形态，其组织化、规模化、信息化、自由化和竞争性、复杂性程度要远高于一般的要素市场。尽管如此，证券市场同样是一个需要政府通过行政许可进行干预和监管的市场，同样面临市场调节和政府干预“双重失灵”困境。前文阐述的《行政许可法》中的私权优先、市场本位、法治政府、有限管制的价值理念具有普适性，也是评判证券市场现有和未来的具体行政许可事项合法性和合理性的基本准绳，同样适用于证券市场行政许可制度的检讨、反思和重构。
; 众所周知，我国证券市场是在政府推动下的强制性制度变迁过程中发展起来的，在政府和市场的关系中，政府处于主导和优势地位，“政府市”、“政策市”有余，市场化、法制化不足[8].相应地，证券市场行政许可法制生态失衡，表现为：私权优先、市场本位、法治政府等基本原则无论是在观念上还是制度中，都未被推崇、确立、付诸实践；政府权力不当限制甚至取代上市公司、证券经营机构等市场主体基本权利；市场机制先天缺位，自由竞争严重不足；证券交易所和证券业协会等自律组织徒有其名，自律管理没有生存空间。对证券市场而言，贯彻、执行《行政许可法》，将是一个艰难的制度变迁，即由权力优先到权利优先，政府本位到市场本位，权治政府到法治政府，从观念到制度的法制变革。
; 在明确证券市场行政许可应当遵循的立法政策取向和价值目标之后，需要从制度层面回答这样一个问题，即在证券市场，行政权力以行政许可的方式，进入市场和市场主体私权领域，实行事先管制，权力的边界在哪里？与此直接对应的问题是，行政许可的正当性何在？
; 在现代法制社会，将权力限制在社会公共利益范围内，已经成为法学理论一个先验性假设，一个无须证明的公理，一个被不断追寻的法治理想。同样，作为行政权力的具体表现形式，行政许可的正当性和限度首先而且只能在于保障和实现社会公共利益，对于政府而言，除非有足够的理由——社会公共利益，不要干预市场，限制私权。从法律条文上看，《行政许可法》除了在第1条明确将维护公共利益作为立法目的，其他条文中有7处明确将“行政许可”和“公共利益”联系在一起，鲜明揭示出行政许可的边界所在。
; 接下来的逻辑是，既然证券市场行政许可的正当性在于社会公共利益，则只要界定好社会公共利益，滥用行政权、随意设定行政许可的问题便迎刃而解。但事实远非如此简单。社会公共利益在法律上是一个富于弹性、抽象而不确定的概念，无论是理论上还是实践中，我们都很难对社会公共利益作出一种本质性的解释或者是具体、明晰的界定，在证券市场尤其如此。
; 我国现行证券市场已经形成政府、证券发行人、证券经营机构、证券自律管理机构、机构投资者、公众投资者等不同的利益群体，利益主体的多元性必然导致利益结构的复杂性，使得我们对证券市场社会公共利益这个抽象概念本身并不能作出准确而被广泛接受的理解。如果就一般而论，证券市场的社会公共利益在于维护市场竞争秩序或者维护市场弱者利益，则对应的问题是，什么是“市场竞争秩序”，什么是“市场弱者利益”，这些同样是不确定的，因而需要证明的概念。
; 证券市场社会公共利益的不确定性，也在于市场重要参与方——政府所代表的利益多元性。我国证券市场，行政机关是公共利益的代言人，同时，由于证券市场带有浓厚的公有制特征，国家是证券市场的一方利益主体，行政机关也是国家利益的代言人[9].两种角色集于一身，无疑增添了国家利益和社会公共利益的相互冲突的概率。更为重要的是，由于我国特殊的政治和经济结构，国家利益经常以社会公共利益的名义出现，容易导致国家利益和社会公共利益的混同，造成识别上的困难。比如，稳定压倒一切，是当前最为基本的国家政治利益，在解决证券市场长期积累的深层次矛盾和结构性问题时，政治稳定诉求通常内化于社会公共利益，致使这些矛盾和问题长期积淀、久拖不决，甚至错失解决良机，而最终又反过来损害证券市场社会公共利益。
; 证券市场社会公共利益的不确定性，还在于行政机构自身利益夹杂其中。行政机关所代表的利益除了国家利益、社会公共利益，还有一种被长期忽略的利益——行政机关自身的利益。代表国家利益、公共利益是其法定义务，体现 “政治人”属性，代表自身利益则体现“经济人”属性。当行政机关代表其自身利益的时候，它所代表的就不是“社会公共利益”，而是“权力利益”。“权力利益”既包括行政机关作为一个整体在与社会公众的矛盾之中体现出的利益，也包括不同行政机关之间发生矛盾时所表现出的各自的利益，还包括其工作人员凭借权力为个人牟取利益。“权力利益”与“公共利益”不一定一致，它们在很多情况下是不完全一致甚至完全不一致[10].
; 证券市场社会公共利益具有不确定性，但行政许可正当性的法律判断，却要依赖这个不确定的、富有争议的概念。现代法制经验告诉我们，正是由于社会公共利益的不确定性，其很容易被盗用，成为执法者假借谋利的工具。特别是在我国这样一个大政府、小社会，强政府、弱市场的准法治化、准市场化国家，当社会公共利益成为一个日益重要的法学概念渗透到法律的每一个毛孔，甚至演变为一个意识形态化词语和时髦口号，我们需要保持适度的警惕，防止社会公共利益“羊皮化”，或者成为“万金油”。
; 我们知道，对不确定事物进行法律判断时，保证判断结果合理性、正义性的最好方式是程序。社会公共利益之争，核心并不在于“公共利益”的准确定义，而是在于如何定义——如何按照一定程序和机制，通过在行政机关与民众之间达成共识而确定“社会公共利益”，这种程序和机制本身也是“公共利益”的一部分[11].鉴于此，《行政许可法》确立了行政许可事项判断、反思机制。该法第19条规定了行政许可事项“事先判断机制”，要求立法起草拟设立行政许可的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，说明行政许可制定的必要性，对经济社会可能产生的影响等，目的在于通过民主化的立法程序，事先论证将设定的行政许可和社会公共利益的关联度。该法第20条规定了行政许可“事后反思机制”，要求行政许可设定机关、实施机关应当对行政许可实施效果进行自我评价，同时听取外界批评建议，以反思是否需要修正或废止已设立的行政许可。
; 因此，证券市场具体行政许可的正当性，不能停留在相关法律条文有关设立行政许可、维护社会公共利益的文字表述，而要对社会公共利益进行法律判断。既要考量社会公共利益的实体正当性，分析所设立的行政许可与私权优先、市场本位、法治政府、有限监管等立法政策的切合度，与社会公共利益的关联度，也应考量社会公共利益程序正当性，检查行政许可所依赖的社会公共利益的形成是否经历了旨在衡量社会公共利益实体正当性的“事先判断机制”和“事后反思机制”。
; 四、证券市场行政许可制度演变及《行政许可法》实施效果
; 《行政许可法》实施已逾一年，评估其在证券市场一年来的制度变迁和实施效果，反思行政许可制度存在的问题，对推进证券市场的有效监管，解决证券市场的“法制失灵”，至关重要。当前，证券市场《行政许可法》实施效果并不理想，存在系列困境和问题，举其要者，有如下几方面：
; 其一，行政许可项目清理并不平衡、彻底。《行政许可法》起草、调研、论证工作始于2000年初，期间，以规范和限制行政权力、建设法治政府为目标的行政审批制度改革全面展开，证券市场行政许可制度的规范和清理是行政审批制度改革的有机组成部分。在国务院2002年11月、2003年2月、2004年5月先后三次发文取消的行政许可项目中，涉及证券市场的49项，另有7项行政许可改变了管理方式。从主体上看，被取消的行政许可项目中，涉及证券公司的21项、证券投资咨询机构8项、外国证券经营机构驻华代表处的6项、律师事务所5项、基金公司2项，其他方面的7项（具体见表一）。经过清理，证券市场现有行政许可事项54项，其中，由法律法规规定的44项目，由国务院发布决定的方式确定的行政许可事项15项目。从涉及的领域看，现有的行政许可项目分布如下：与证券发行上市及上市公司业务运作相关的有17项；与证券公司及外国证券机构相关的16项；与基金公司及其他机构投资者（QFII）相关的14项；其他的7项（见表二）
; 表一：被清理的具体行政许可项目
; 表二：现有的行政许可项目
; 通过简单的对比，我们发现，总体而言，《行政许可法》生效前后证券市场领域进行的行政许可项目清理，取消了一些明显应当由市场主体自主决定的事项，如证券公司新设服务部、分支机构设立后的开业，以及人为增加的不必要的行政许可环节，如证券公司相关的数目繁多的初审。但同时应当看到，这一清理仍然是初步的、不平衡的，对证券市场中人们特别关注的重点领域，如筹融资、上市公司等，没有一项行政许可被取消，原有的通过行政规章的形式设置的行政许可，无一例外地通过 “国务院决定”的形式取得了合法性。