2018行政诉讼举证责任的分担规则浅析

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　　摘; 要
行政诉讼举证责任分担的基础是公平原则和当事人提供证据的可能性和现实性，公平原则要求举证责任在原告、被告之间的分担应当符合各自的能力要求，符合权利义务要求，并给予弱者一定的保护。我国行政诉讼法规定的举证责任的分担规则是“被告对其做出的具体行政行为负举证责任”，原告负一定的举证责任。我国的分担规则有其理论基础，但这一规定过于原则。从司法实践上看，随着行政诉讼争议越来越多，法院和诉讼当事人缺少一些理性的、清晰的、可供司法操作的举证责任分担规则。本文是从举证责任的概念、内容入手，对行政诉讼举证责任分担的价值基础进行论述，提出建议进一步完善行政诉讼举证责任的分担规则。
关键词：行政诉讼；举证责任；分担规则。
引 ; 言
举证责任最早出现在罗马法中，现已发展成为各国诉讼法中一项重要的法律制度。但各国对举证责任的概念的定义却各有不同。英美法系的学者认为它是指“当事人为证明其主张，所承担的提出证据的责任以及所承担的说服责任。”英美法系的学者认为举证责任包含两个方面的含义。一是提供证据的责任二是说服责任。即提出的证据及证据组合，有多大的证明力度，能否支持其诉讼主张。其他法系的学者认为行政诉讼举证责任包含两个方面的含义，一是提出证据的责任，这和英美法系的学者观点相同。另一方面是结果责任，结果责任要求当事人必须承担对自己不利的后果。
我国的立法中过去并未直接使用过举证责任这一概念，《行政诉讼法》第一次出现了举证责任这一概念。指在行政诉讼中，当事人应举出证据证明自己的主张，否则，将承担败诉风险及不利后果的制度。我国行政诉讼举证责任是一种将举证与诉讼后果直接联系起来的制度。
一、;我国行政诉讼举证责任分担规则
（一）、我国行政诉讼举证责任分担规则
由于我国行政诉讼法起步较晚，许多理论都是从民事诉讼法中来的。有的学者认为行政诉讼举证责任仍应沿用民事诉讼中的“谁主张，谁举证”分担规则。如果行政诉讼举证责任照搬民事诉讼中的“谁主张，谁举证”规则，那么，只要“当事人提出某种诉讼主张，就有举证责任。当事人提出诉讼主张，但是提不出证据，或证据之证明力度不够，通常来说，当事人多半败诉。即当事人多半或肯定败诉。”
我国《行政诉讼法》第32条被告对做出的具体行政行为负有举证责任，应当提供做出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件的规定，是对举证责任分担的规定，即在行政诉讼中举证责任是由被诉的行政机关承担的，被告应举出做出具体行政行为时所依据的事实和规范性文件，以证明其具体行政行为的合法性。我国现行的行政诉讼法举证责任分担有其特征。
第一，行政诉讼强调了行政机关的举证责任，未将法院以职权取证和原告或第三人的举证责任置于同等地位。
第二，行政诉讼举证责任的分担相对确定，在行政诉讼中，对于被行政行为的合法性由被告承担举证责任，原告并不会因为证明不了被诉具体行政行为是违法的而败诉。
第三，行政机关举证范围并不仅仅局限于事实证据，还包括行政机关做出具体行政行为时所依据的规范性文件。
（二）、被告举证的范围
（1）具体行政行为的合法性问题应由被告负举证责任。出于被告地位的行政机关，应就自己做出的引起争议的具体行政行为的合法性问题进行举证。
（2）被告行政机关要举证证明做出具体行政行为事实依据，还要举出做出行政行为所依据的法律法规。事实依据既包括实体上的事实，也包括程序上的事实。如有关法律要求行政机关做出具体行政行为之前应先举行听证，那么诉讼中行政机关就应当就是否依法举行过听证进行举证。法律依据主要指做出的具体行政行为所依据的法律法规等。特别是对于规章和规章以下层次的规范性文件，即要证明其存在，又要证明其合法性，即要证明符合法律、法规或者不与有关的法律法规相矛盾以及这些规范性文件相互之间不矛盾。
（3）如果行政机关对于引起诉讼进行的具体行政行为无法提供相关的证据证明，则有可能要承担败诉的后果。这说明，在行政诉讼中举证责任对诉讼的后果由直接的关系，最终影响到审判的结果，也就是要承担败诉的风险。
（三）、原告举证的范围
（1）证明起诉符合法定条件，但被告认为起诉超过诉讼期限的除外。一般来说，具体行政行为多采用书面形式，但也有违反程序规则采用口头形式，如罚款没有处罚通知单、收据，这不仅仅是程序违法，内容也是违法的。这时，如果原告举不出行政机关实施这一行为的证据，无法证明其罚款行为的存在，而实施的行政人员又矢口否认，法院就很有可能因证据不足而裁定不予受理。
（2）在起诉行政处罚显示公平的事实或被告不作为的案件中，虽然法院可以依职权进行调查取证，原告的举证行为与诉讼后果没有必然的因果联系，但原告需要对其诉讼主张承担初步的举证责任。如行政不作为案件中，原告应举证证明：其已向行政机关处申请或者证明行政机关已经知道或者应当知道申请人的合法权益正受到不法侵害或威胁；其要求行政机关保护的权益合法，且该合法权益正受到非法侵害或将要受到非法侵害：该申请属行政机关职权范围之内。
（3）在行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行政行为侵害而造成损失的事实。原告请求行政机关赔偿的，人民法院有权要求原告举证证明损害事实的发生，损害同具体行政行为之间的关系，损害的程度及损害赔偿的依据等。如果此类案件中，原告无法举出证据，则有可能承担败诉的危险或裁判无法满足赔偿请求。这符合“谁主张谁举证”规则。
（4） 要求提供反驳被告答辩理由的依据。虽然原告提不出或者不提出反证并不影响人民法院判决撤销或变更具体行政行为，但如果原告能够积极地提供对自己有利的证据，反驳行政机关的答辩，则对于他的诉讼请求的成立和证明具体行政行为违法将产生至关重要的影响，如行政许可案件。因为“一旦一方当事人提出可具有一定说服力的表面成立的依据，另一方当事人就要提出反证，否则就有可能败诉。”
（四）、行政诉讼举证责任分担的理论基础
行政诉讼举证责任分担规则关系到诉讼双方当事人的权利、义务，在一定程度上影响着诉讼的进行。在诉讼中确立被告负主要举证责任，原告亦应承担一定的举证责任具有其理论依据。
（1）被告举证责任的理论基础
首先，行政诉讼举证责任是行政程序证明责任的延续和再现。无论原告还是被告，都想通过诉讼来维护其在行政程序的主张。在行政执法过程中，行政机关处于主导地位，实行职权调查主义。这意味着行政机关应积极主动的调查一切与行政决定有关的事项，行政机关在合法的调查范围内可以采取不同的调查方法。这样就造成了：行政机关收集证据的多样性，查证举证能力强；行政机关证据调查的专业化，有很强的证据取舍和解析能力；行政机关掌握着多数的行政证据。这种状况的存在是行政机关履行职责的内在要求，同时构成了行政程序和诉讼中行政机关负主要举证责任的原因和基础，成就了行政机关在行政程序和诉讼程序中负主要举证责任的可能性。
其次，从行政诉讼的属性分析。诉讼的目的影响着举证责任的分担。因为举证责任是诉讼中的一项制度，其设计必然要遵循目的、体现目的、实现目的。行政诉讼的目的一是保护相对人的合法权益，控制行政权，防止行政权的滥用；二是保障行政权。行政诉讼的本质是司法权对行政权的监督和制衡，审查行政行为的合法性，通过控权达到保护相对人合法权益的目的。这体现在举证责任上，主要是要求行政机关为其主张合法性承担举证责任。
（2）原告举证责任的理论基础
首先，从主观条件上看，当事人为了维护自己的主张，为了胜诉，提出对自己有利的事实根据，用以支持自己的诉讼请求和反驳对方的主张。基于此，原告有提供证据证明自己主张的内在要求，即败诉的风险促使原告举证。传统的行政诉讼法理论认为，原告应负担关于行政行为的违法原因的举证责任。但也有学者认为，行政行为的公定力是对行政行为的效力的承认，但不能推定行政行为的具体要件事实的存在，还应该分要件事实的种类来分配举证责任。总之，原告是诉讼的发起者，应就诉讼请求所依据的事实承担一定的举证责任，否则，即应败诉。因此，在行政诉讼中，原告应积极举证，以维护自己的权益。
其次，就客观条件，原告作为行政争议的实体法律关系的一方，不但了解案件的事实，而且常常是证据特别是原始证据和直接证据的持有人，有履行举证责任的客观要求。在行政诉讼中，我们要坚持由哪一方举证更有利于案件的真实情况就由哪一方负举证责任。有些个案如行政赔偿案件，原告举证更有利于查明案件的特定事实，原告就应负举证责任。