2018论行政变革与行政法的演化

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　　中文摘要：回顾行政法的发展史，可以发现这样一个现实，对行政法的认知实际上都深深扎根于各个阶段的公共行政之中，从干预行政向给付行政的变革扩大了行政法研究的导向和范畴，而新公共管理运动的兴起再次向行政法提出了更新的挑战。行政法在对行政变革作出回应的同时，亦存有对行政变革的修正和引导功能，通过发现与矫正行政变革中的公法问题，行政法可促使行政变革在公益与私益之间寻找平衡。　　关键词：行政变革　行政法　民营化
　　法与社会变迁研究的先驱者弗里德曼（Wolfgang Friedman）教授曾提出如下命题：相对于社会变迁而言，法既是反应装置又是推动装置；在这两种功能中，尽管法对社会的被动反应得到了更普遍的认知，但法对社会的积极推动的作用正在逐步加强。[1]借用弗氏的理论，行政变革与行政法的关系可概括为两方面：一方面，行政法理论应能反应公共行政领域的变革，另一方面，行政法理论应能推动公共行政领域的变革。
　　一、作为行政变革反应装置的行政法
　　行政法是关于行政的法。[2]公共行政的变迁将直接影响行政法调整的内容与范围。因为，归根到底，法律是社会生活的产物，要受其调整对象的制约。学者朱苏力在波斯纳文集译序中有这样一段评语：“在波斯纳那里，法律并不是从先验原则中推演出来的，法律始终附着于人类生活这个总体，法律事实上或在最终意义上只是人类生活的工具（但这并不等于工具主义），法律的来源是社会生活。从这种观点来看，今天的‘好'法律或法律发展并不是古代的’正确'法律概念或理念的自然延伸或扩展，而是对今天社会生活问题的有效的并因而最终得到人们认同的响应。正如，工业社会采纳的‘隐含契约'侵权责任并不是因为这才是对侵权概念的正确演绎或正确理解，或是隐含在侵权概念之中的寓意，而是’根据新的目的作出的解释'.”[3]
　　回顾行政法的发展史，同样可以发现这样一个现实，对行政法的认知实际上都深深扎根于各个阶段的公共行政之中，从公共行政发展的背景中表述与阐明行政法问题是一种历史悠久的活动，公共行政的变革常常催生与之相适应的行政法理论，并使得产生于某一特定历史阶段的行政法理论失去其本来意义。
　　公共行政作为国家的一种职能，学界对其通常从两个不同的角度来界定：一是从国家的性质着眼，说明行政的意义，称为实质意义上的行政；二是从行使职能的机关着眼，说明行政的意义，称为形式意义上的行政。[4]德国学界将实质意义上的行政称为行政活动，即以执行行政事务为目标的国家活动。学理上有两种进一步界实质意义上的行政的方法。一种观点是放弃概念定义，仅消极地界定行政的界限，将行政定义为既非立法也非司法的国家活动，这种定义，从种种理由来看，是令人不满意的。另一种观点认为，不能仅仅说行政不是什么，而是应当提出积极的定义[5]，如沃尔夫、巴霍夫的著名定义：实质意义上的公共行政是指按照特定条件或者出于特定目的，部分计划地、自主地、创造性地执行共同体事务的活动，以及作为共同体管理人员予以任命的成员。[6]无论实质意义上的行政还是组织意义上的行政，都是行政法的调整对象，这种说法并不意味着行政法只是行政组织及其活动的标准，更准确的说，行政法是并且正是调整行政与公民之间的关系、确立公民权利和义务的规范，只是其范围限于行政上的关系而已。[7]
　　公共行政绝非默然静止的河流，其随着社会政治、经济的变革以及国家观念的变化处于不停的变动之中，且在不同的国度之间，因历史传统与现实的影响，公共行政也呈现不同的态势。公共行政的变革既可体现在行政活动方面，也体现于行政组织方面。这两方面的变革都会引起行政法内容的改变。正如台湾学者廖义铭所言，现代行政法的各种意识和概念之产生，无论是法德或是英美，都肇始于十九世纪的民主立宪国家时期，在当时的社会、当时的文明和当时的意识形态下，产生了迄今我们仍琅琅上口的价值判断基准，例如法治、三权分立、立法优先、司法制衡、行政专业……等。因此，这些概念本身、隐藏在这些概念背后，以及伴随着概念所衍生出的许多价值判断，在历经百余年的发展后，有的历久弥新，而大部分则早已面目全非。[8]“行政法的体系是一个动态的体系，可以不断地自我重整与自我再造，体系受到一些内在与外在的挑战，迫使体系一般化的工程不断地重复启动。”[9]
　　以德国行政法为例，奥托﹒迈耶时代的公共行政与现今的公共行政已不在同一意义上使用了，以之为依托的行政法也发生了巨大的变化。“奥托﹒迈耶所处的时代，是德国从封建专制国家向具有专制和民主因素国家转变的时期。在法学理论中，奥托﹒迈耶研究的目标在于克服极权国家或警察国家的弊端和建立法治国家”。[10]奥托﹒迈耶时代，行政是国家的专属活动，他将行政界定为“是除立法和司法之外的国家活动。”“行政从一开始就被认为是国家的活动，而国家活动是国家法律制度确定的，必须遵循其活动的新的方式，并受立法的约束。”[11]与行政的特色相对应，“行政法是特别用于调整作为管理者的国家和作为被管理者的臣民之间的关系的法律部门。”[12]为将行政控制在法律范围之内，法律优先与法律保留被确定为行政法治的基本原则，以建立法治国。“法治国不只是通过法律把大量丰富的行政活动限制起业，而是还要使行政尘埃在其内部也逐渐形成一些确定内容，以保证个人权利及个人对行政活动可预测性。”[13]具体行政行为成为行政法研究的中心。为保护相对人公法上的权利，“行政事务中的法律保护”占据了奥托﹒梅耶著作三分之一强的篇幅。二战前德国以国家行政为中心的公共行政虽然也经历了不断的微调，但大的变革并未出现，“自由国家时代产生的行政法也在很大程度上保持了稳定”。[14]
　　二次大战后，德国的公共行政经历了大的调整，公共行政的内涵与奥托﹒梅耶的时代相比有了极大的扩展，行政不再限于管理，还包括提供物品和服务给付，“行政是一种服务活动，不是为自己创造物品或给付，而是借助现成的手段提供产品或者给付”。实质意义上的公共行政主体不再限于国家，而是指“人民的政治共同体可能处理的超越其成员个体的共同的、一般的事务。”[15]公共行政的种类也从传统的秩序行政，扩展到给付行政、可持续发展行政、后备行政、经济行政等多种形式。特别是20世纪80年代以来，发生在公共行政领域的民营化更是颠覆了公共行政的传统形态。德国学者施密特﹒阿斯曼认为，“行政法的发展取决于现代行政的状况及其需求，而关于现代行政之状况施密特﹒阿斯曼求助于一些非法律的概念来描述，包括风险社会、资讯社会、预防国家、合作国家与民营化。以上这些概念不仅描述、分析国家与社会之种种现象，同时也是属于行政政策的纲领概念，这些概念并且可以用来将行政法的观察衔接行政学或国家学等邻接诸学，它们大多也是讨论行政规律文献中所使用之概念。前述风险社会、民营化等已经成为全新的质与密度的挑战…[16]，如何看待发生在公共行政领域的这场变革？行政法应当作出何种回应，已引起了德国行政法学界的热烈讨论，带动了传统行政法总论改革的呼声。”时至今日，无疑地必要作一种总括性的改革讨论“。[17]至于在行政法改革范围的命题之下，有一个导向式的话题，改革应针对各论的行政法或针对包括性的体系理论？有学者主张应从行政法的诸多课题出发以求其实现，国家目的即明白地显示出诸多的行政课题，行政与行政法最后还是以此国家目的的实现作为目的。为求其有效实现，”法“应使之适合此行政诸多课题的多元构造。对此，施密特﹒阿斯蔓提出了不同的主张，他认为从各论出发，将行政法自我设限的观点不恰当。行政法各论的观点，为了其本体的成立，必须用一般性的体系加以辅位，一般性则是以个别性作为考察范围。[18]不管从总论还是从各论出发，20世纪未期开始的公共行政领域的变革已经并将继续影响德国行政法的变革。德国行政法已着手回答一些新课题，以回应公共行政的需要。这些课题诸如：国家职能的重新定位；法律保留向给付行政的扩张；行政任务的私有化；市场经济手段的应用和秩序法的退缩；公共采购法的现代化；担保行政与调控行政的构建等。[19]
　　英国行政法走了一条与法、德等大陆法系国家不同的路径。从早期不承认独立行政法的存在到新世纪高等法院行政法庭的设立，英国行政法经历了了一条迂回之路。英国行政法的这种发展受制于历史传统、法律习惯、法哲学观念、欧洲一体化等诸多复杂的因素，其中公共行政的发展是其中决定性的要素。公共行政在英国有两个大的分水岭，第一个分水岭产生于1914年，以福利行政的兴起为标志。第二个分水岭发生于1979年，以撒切尔夫人的自由化改革为标志。
　　有人曾说，“直到1914年8月，除了邮局和警察以外，一名具有守法意识的英国人可以度过他的一生却几乎没有意识到政府的存在。”[20]1914年以前，出于对干预最少国家的偏爱，英国的行政主要集中于治安、税收、邮政等有限领域，虽然与二次工业革命相伴随的工业化与城市化过程导致了政府事务之数量与复杂性相应增长，但干预行政仍是这个时期的主要特色。“因此行政法的主要目的，就是要保证政府权力在法律范围内行使，防止政府滥用权力，以保护公民”。[21]规范主义所主张的控权论是这个时期行政法的主流，“行政法最接近的定义应该说是它是有关控制政府权力的法律。无论如何，这是此学科的核心。”[22]1914年左右英国开始推行福利改革，行政的疆域得到极大的拓展，“从摇蓝到坟墓”式的给付催生了“行政国”。1945年与1975年先后执政的工党进行了了两次国有化运动，更使国家行政的规模空前高涨。以控权为核心的行政法开始不能适应与解释公共行政的发展，“到了20世纪，行政法开始落后”。[23]用威廉﹒罗布森的话来说：“避免了行政法的快乐的英国人同受制于行政法的恐怖阴影的不幸的法国人之间的自得的对照静悄悄地淡出了画面。”[24]为与公共行政的这种新发展相适应，19世纪20年代之后，行政法的功能主义范式出现，1928年罗布森出版了《司法与行政法》一书，此书被看作功能主义里程碑之作，功能主义法学提出“有必要用一种新的定义来描述法律与行政之间的关系，行政法成为有关行政的法。”[25] 詹宁斯在1933年认为，行政法由所有那些韦德要排除在外的法所构成。“行政法是有关行政的法。它规定行政机构的组织、权力和职责…”功能主义者在此所关注的是事情实际上是如何运转的，这种理性思考引导詹宁斯将行政法学定位为一种新的、描述性的角色，日益强调法定的、规制性的体制，而不是判例法的一般原则。[26]功能主义将行政法的关注扩大到公共行政的全过程，包括控权但不限于控权。“尽管詹宁斯的定义是一种描述性的定义，却不应被理解为这就意味着行政法不具有制约功能。在格里菲斯看来，关键的问题在于应当为了什么而使用权力以及应当如何控制它”[27]（1952年）。应该说，功能主义是公共行政变革的产物，也更能回应公共行政变革的现实。
　　1979年撒切尔政府抛弃了“举国一致”的思想基础（国家干预主义），通过尝试新的“自由市场经济”和非官僚化的制度变革寻求新的政府治理模式。这一时期行政改革的主题是：私有化、分权、放松管制、竞争机制、企业精神、服务质量、对工会力量的限制。[28]这些主题被同为保守党的梅杰政府所奉行，对英国行政法产生了巨大的影响，有人称之为“市场导向型”行政法的形成[29]或“新古典行政法”的复兴[30].这一时期，行政法的“黄灯理论”（Amber light theory）有了发展，黄灯理论主要是80年代以来一批法学家的主张，他们指责传统公法理论“两极分化”的现状，认为“走中间道路”更为可取。即在行政法的目的或功能上，强调在个人利益和行政利益为中心的多种利益间保持公正的平衡，在行政法的手段上，主张运用法院内外的多种解决方法建立行政自由裁量权的激励和约束机制。[31]公共行政的变革极大改变了英国行政法传统的颜色。
　　二、作为行政变革推动装置的行政法
　　法律的改变有时候会是肇因于行政实务上的改变，正如美国1946年时的新政，而有时候，则是反过来会导致行政实务的改变，例如美国1950和1980年代的情况。行政上的改变，是理念上和政治上改变的产物；而理念上的主流，会同时要求法律制度的配合作为基础。[32]对于能否利用法制手段来积极地组织或者促进社会变革的问题，学者当中一直存在着不同的看法。一部分人认为以法制手段推动有目的、有计划的社会变革是现代化的基本机制和主要特征。而另一部分人则认为，法在多数场合只能有助于形成社会变迁的条件，并不能直接组织这种变迁。因此必须在法与社会的各种条件的相互关联中理解法的功能。[33]前一种推动作用是直接的，后一种推动作用是辅助式的。就行政变革与行政法的关系考察，作为直接推动手段的行政法与作为辅助推动手段的行政法在公共行政发展的不同阶段都有不同层面的体现。
　　（一）作为直接推动装置的行政法
　　作为直接推动装置的行政法通常以公共行政改革启动器的面貌出现，立法机关或政府通过制定新的规则替代旧的规则，直接引发公共行政改革。在现代法治国家，法律已成为公共行政的组成部分，对法律的修改是启动大规模公共行政改革的便捷之路。自19世纪末以来，在欧美社会由于自由放任主义受到挫折，对国家以及计划理性的期待随之抬头，法律工具论以及技术官僚与职业法律家的合作也随之得到强调。因此，整个20世纪的法学思想是历史进步的理念加关于社会工程的方法论。[34]在每次大的行政变革之中，都可找到行政法的助力。以美国20世纪30年代的新政为例，1929年，美国爆发了严重的经济危机， 1933年罗斯福当选总统力图推行复兴经济的新政，新政主要内容是加强国家对银行、市场和农业的控制，完善社会保障制度，实行最低工资制等，为推行新政，许多独立管制机构，如证券交易委员会、联邦电讯委员会等得以建立。通过法律对这些管理机构本身进行调整，就成为一项十分急迫的任务了，行政法必须规定或确定这些行政机关对公民行使权力的界限范围，明确公民对之提出申诉的权利。新发展起来的行政法律制度面临的首要任务是使行政机构的代理权合法化。在新政期间及新政以后更是如此。[35]
　　就总体而言，作为直接推动装置的行政法是通过积极的手段，创建一种外生秩序，用这种外生秩序引导行政变革，由于这种外在秩序是“由一个主体设计出来强加给共同体的”[36]，成功与否在很大程度上取决于设计者的知识与理性，根据哈耶克的“有限理性”与“无知观”的命题，这种出于“人的设计”而非“人之行动”的外生秩序[37]，其成功性存在相对的风险。特别是“当试图用外在制度来取代一个社会的所有内在制度，就会出现问题－就象20世纪的各种专制政体的情形一样，它们推行越来越多损害市民社会内在运转的外在规则，监督和执行成本急剧上升，人们的自发动力萎靡不振，行政协调部门不堪重负。在那种情况下，外在规则常常导致行政失灵”。[38]20世纪90年代东欧与俄罗斯所采用的“震荡治疗”也是外在规则应用不利的一种反观，当然，东欧的情况还有待进一步观察。
　　（二）作为辅助推动装置的行政法
　　作为辅助推动装置的行政法，是在行政变革的过程中，针对其出现的问题，进行修正，使行政变革在追求效率的同时不至于损害公平、公正、平等、责任等基本公法价值。正如德国学者施密特所言，行政的课题与行政法之间并不存在直接的演绎关系。这些种种课题转换至典型的法律规律要求，必须经过一些中间过程。而这些中间过程是以创造性与想象力作为前提，并经演绎与归纳而形成。这种演绎与归纳是一种积极的过程[39]，其积极性表现之一就是行政法应对公共行政改革出现的问题提供对策。以英国民营化改革为例，改革初期由于所针对的主要是竞争性强的公营企业，同时对工人利益给予了较好的保障，改革并未引起较大的公法争议。乃至1989年左右民营化大规模地进入公用事业与自然垄断性行业并深入到政府机构改革和社会福利改革的各个方面时，公法价值的多个领域被触及，这个阶段的民营化招致了激烈的反对，“人们可能认为公法以及公法所体现的公共服务精神在已实施民营化的领域消失了”[40]，这种假想的公法的衰退也是欧洲大陆对英国经验主要的批评之一。但事实上，英国通过法律的设计有效地避免了这一点，在已被民营化的公共设施领域，公共服务法律有了新的增长，对市场运作进行调整以及为弱势群体提供基本公用需求的规制改革已使英国公共服务法律的成长及发展成为可能。尽管有些不情愿，但英国政府确实对每一个民营化后的公用事业都建立了相应的规制机关。并有相应的立法要求大臣和规制机关对消费者利益，特别是那些居住在农村的人、靠救济金过活的人，以及残疾人的权利予以特殊关注，这些义务的核心是为确保社会弱势群体可以得到普及服务（universal service）。在所有的个案中，满足消费者合理需要都成为立法的基本要素。这些义务在2000年《公用事业法》中得到了体现并进一步被强调。[41]
　　行政法对行政变革的辅助性推动是建立在一种理性观察的基础之上，通过观察已经进行的公共行政改革，发现其中的公法问题。这也可以说是对公共行政改革的一种积极回应。相对于作为直接推动装置的行政法而言，以辅助姿势出现的行政法所导致的行政改革只能是渐进式改革，这种改革由于只是针对某一方面的问题提出对策，对原有社会秩序的冲击较小。中国的公共行政改革走的就是这样一条渐进之路，行政法在中国公共行政的发展中，除在特定阶段表现为直接推动外，多对公共行政变革起了辅助性的推动作用。早期的辅助更多地体现保障行政管理的顺畅上，这个时期行政法的基础理论被称为“管理论”。1989年行政诉讼法的制定是一个转折点，自此，中国行政法的关注点转向了控权，通过控权化解行政权对公民权的侵害，1996年的行政处罚法、2004年的行政许可法，以及正着手准备的行政程序法都体现了对公共行政变革过程中公民权的保护。但这种控权式的辅助推动因其消极性，以及偏重于对权力输出结果的关注，使其无法对行政组织、以及行政革新的源头问题提出对策。进入新世纪，民营化改革已在中国启动，行政法应将关注点回到公共行政这个整体，从公法的角度分析民营化中可能出现的公法问题，在抑制其负面限制的同时，保证其正面效应的实现。