2018论政府采购的性质

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　　[内容提要]; 政府采购对立法权和行政权的依赖性很大，具有公共性、非营利性和影响广泛等特点，因而与私人采购明显不同。政府采购是维护社会主义公有制、保护和促进公共利益、提供个人所不能提供的公共产品的重要手段。将政府采购活动制度化、规范化，就是为了减少财政支出，减轻纳税人负担， 提供物美价廉的公务用和公众用产品，并实现特定的行政政策，保障公有制下公民的基本人权。在政府; 采购过程中，竞争者享有参与权、平等对待不受歧视权、正当期待权、行政诉权和获得法定报酬权等公法上的权利，应受到法律的保护。政府采购法律关系是一种混合法律关系。政府采购的主体不仅包括上级行政机关、主管机关、采购实体、中标厂商，也包括竞争者和采购标的的使用者。这些主体之间的关系既是监督关系，又是“行政伙伴”关系。制度化的政府采购实际上是政府为有效利用市场竞争机制和竞争厂商的监督机制来降低代理成本所规定的一系列公法措施和私法措施的总和。政府采购从性质上讲，与政府雇佣公务员的行为一样，是一种公法行为，是包括行政机关在内的多方主体为获得物美价廉的公共产品而采取私法手段，利用市场机制有效配置资源的作用，选择行政法上的私法协助力量，签定行政合同的一种后备行政行为。　　「关键词」政府采购；公法；行为；竞争
　　对政府采购行为如何定性，直接关系到整个政府采购法律制度的构建。正因为如此， 国内外学者就政府采购的性质展开了激烈的争论，有的认为政府采购行为属于私经济行为，采购争议不受司法审查；有的认为政府采购行为是一种公权力行使行为，可以接受司法审查；而我国虽有学者认为政府采购本质上是一种行政行为，但并未说明其理由。[1]本文为了便于探讨政府采购的性质，首先就政府采购的涵义和特征作一介绍，然后，为给政府采购性质的探讨找到一条合理的出路，还就政府采购的目的和政府采购过程中竞争者的基本权利进行了全面的分析，最后才从不同角度来探讨政府采购的性质。
　　一、政府采购的涵义和特征
　　（一）政府采购（Acquisition）的由来及涵义
　　政府采购制度最早形成于十八世纪末的西方资本主义国家，例如美国在1761年就制定了《联邦采购法》。在美国，采购（Acquisition）一词原来用“Procurement”（购买或获得）来表示。在二十世纪四十年代以前，美国联邦采购制度大部分还是自南北战争以后所建立的，而且一直使用的是“Procurement”一词。直到二战以后，《军事采购规章》（Armed Services Procurement Regulation简称ASPR）和《联邦财产和行政服务法》才相继制定，后来，《军事采购规章》这一名称被行政命令变更为《国防采购规章》（Defense Acquisition Regulation）这一新的名称，[2]相应地，“Procurement”被“Acquisition”一词所取代。我们认为这种名称在法律上的变化与美国人当时对“采购”认识的逐步加深有关。人们当时已经认识到，实际的招标、评标和授予合同所代表的只是采购工作的一小部分，大部分工作都发生在这些特殊行动之前。而在过去，许多立法者和大众成员却认为这些特殊行动只具有“办事员”的性质，这是一种错误的理解。也正因为如此，他们才无法正确判断采购所要真正实现的内容。[3]1979年《联邦采购政策法》修正案对采购作了一个新的定义：“采购包括了自确定财产和服务之需要这一阶段开始至联邦政府获得和支配这些财产和服务为止的采购过程之各阶段。[4]但后来人们认识到这种定义又过于宽泛，有些需求可以用一种立法功能来描述，往往先于采购中的一些更具体的需要而存在。真正的采购可以说发生在对更一般意义上的需要所作立法裁决之后。联邦政府进行采购的目的是通过诸如购买、租赁、协议、易货交易等方式而不是凭借扣押、判刑、捐赠或征用方式来获得供给和服务。此外，采购应包括获得供给和服务所必要之功能，例如需求之描述、资源之选择、合同之准备与授予以及合同管理的各个阶段。西方学者普遍认为，公共采购法关注的应该是寻求获得政府采购合同成功或不成功的投标人或要保人在合同履行中的权利和义务、有关合同履行过程中以及履行之后之救济的权利和义务，以及可能在私人采购中引起的无数相关问题。正是基于人们对政府采购过程或程序之重要性的认识，立法者才以”Acquisition“这一术语来取代原来使用的”Procurement“，后来在法律中也就一直使用这一术语，例如1984年5月1日生效的《联邦采购规章》（FAR）。
　　我国政府采购真正开始受到官方重视，还只是近几年的事，尤其是自深圳、河北等地于1998年相继制订政府采购条例或政府采购管理办法以来，舆论界也开始关注政府采购问题，“政府采购”一词也方始屡见于报端。关于政府采购的涵义，单从法律法规的规定看，《河北省政府采购管理暂行办法》所下的定义相对而言比较合理：政府采购是指采购实体（国家机关和接受财政经常性资助的组织）在财政部门的组织或监督下，为开展政务、业务活动或为公众提供服务的需要，以公开招标为主要形式，从市场购买货物、工程及服务的行为。笔者认为，政府采购作为一种公共采购，可以在不同层面上使用，可以是指具体采购过程意义上的政府采购，也可以是指采购政策、采购程序、采购管理、争端解决等具体制度的总称。
　　（二）政府采购的特征
　　政府采购属公共采购之范畴，而公共采购与私人采购的区分，正如KEYES所说，公共采购大都依赖于立法权和行政权；而私人购买则只是部分依赖于制定法。[5]此外，政府采购比私人采购更强调采购过程的规范、更强调如何选择供应人。何以会有此种差别？原因是政府采购权是采购实体凭借现代官僚体制所行使的一种公共权力，目的是为公共行政提供物质基础，在这样“一个没有委托人的世界里，关于契约关系委托人的代理人的法在相当程度上是复杂的行政管理法和政治行为法，而不是人类委托人和代理人的相对各别法”[6].在政府采购中，采购实体只是代理人而已，为了预防代理人不致因为自己的个人利益而不正当履行其对委托人所承担的义务，真正保全其代理人之角色，就必须增强官僚系统的技术理性，这有赖于行政法来为政府采购的方式和过程设定规则，为政府采购纠纷建立司法审查机制，以纠正违法的政府采购行为，从而确保掌握政府采购权的人只能在法律规定的范围、限定的程序和限定的程度上行使权力，这是政府采购与私人采购相区别的本质特征。应该承认，私人采购中发生的各种问题在政府采购中依然存在，理所当然需要适用保护私人财产和契约自由不受政府干涉的私法，但这掩盖不了公共采购和私人购买之间存在的上述区别。事实上，政府采购也只能是受公法和私法共同调整的领域，这不仅与政府采购所使用财产的所有权性质（即行政法上的所有权或物权）有关，更与公有制下政府采购目的的复杂性有关。
　　除上述本质特征以外，政府采购与私人采购相比，还具有如下特征：
　　1.政府采购所使用的财物具有公共性。这种财物包括财政拨款和需要由财政偿还的公共借款，以及其他国有财产例如国有土地等，这种财物属于国家所有，其所有权是公法上的所有权，必须严格依照法律的规定来处分。目前学者们将政府采购所使用的财物仅限于资金，[7]是有欠妥当的。
　　2.政府采购具有非营利性。政府采购为非商业性采购，不是为了盈利，而是以提供公务所需要的物质基础、实现行政优益权中的行政受益权为唯一目的，本质上是一种通过私法上的购买方式所进行的辅助行政活动。
　　3.政府采购主体具有特定性。政府采购权只能专属于依靠国家财产运作的国家机关、事业单位、社会团体等采购实体或者说是为公民提供公共产品的组织。
　　4.政府采购方式具有多样性。政府采购可以采取以资金购买的方式，也可以采取物物交换的方式；可以采取租赁的方式，也可以采取BOT、BOO等其他方式。
　　5.政府采购影响面广。国家作为一个最大的消费者，政府采购是其消费的主要方式，政府采购作为一个整体，所使用的国家财产异常庞大，对社会经济的方方面面影响巨大：首先，政府采购涉及到采购实体如何花纳税人的钱的问题，这就与人民负担紧密联系在一起；其次，政府采购的客体具有广泛性，既有军用产品，又有民用产品，既有有形产品，也有无形产品，既有价值高的产品，也有价值低的产品，既有货物和工程，也有服务，因而涉及到社会的各行各业；第三，政府采购在公有制下的购买力比私有制下的购买力要大得多，它决定着国有财产使用的现实分配，具有事实上的垄断性和强制性，它不仅关系到公务的效益和为公众提供的服务的质量，也关系到国有企业产业结构的调整、特殊人群的保护、贫困地区经济的发展、某些特定企业的生存与发展、环境保护等国家政策的贯彻问题，它既涉及到对公民人权的尊重，又关系到对国民经济发展的宏观调控和社会主义制度优越性的发挥等重大问题。
　　二、公有制下政府采购之目的
　　科学社会主义理论以及建立社会主义的宗旨与社会公共利益观念有着天然的联系，因此，社会主义国家的法律要求政府在包括采购活动在内的一切行使公共权力的活动都必须以保护社会公共利益、促进公共福利为宗旨也就具有必然性。在现代福利国家里，国家必须为公民提供经济、社会和文化等方面的生活条件和发展条件，例如建设水、电、煤气、交通方面的基础设施，建立医院、养老院、包括学校在内的培训设施、剧院、博物馆和体育设施等。然而“社会公共利益”或“公共福利”是一个不确定概念，学者们对其认识并不一致，有的学者认为社会公共利益就等于国家利益；[8]有的学者认为社会公共利益概念与国家利益概念不同，社会公共利益的主体是公众，即公共社会，其主体既不能与个人、集体相混淆，也不是国家所能代替，整体性和普遍性是社会公共利益的两大特点。[9]姑且不论两者理论上的关系如何，但至少在公有制下，国家利益和公共利益在理论上应该是一致的，在实践中，也应使两者趋于一致，否则，社会主义国家的性质就会发生变化，国家也将不再是人民主权。可以说，建设社会主义、坚持社会主义方向的关键是在实践中如何确保国家利益和社会公众利益的一致性，限制国家的活动于提供公共产品、保护和促进公共利益的范围内。因此，从理论上讲，政府采购活动的目的也只能是维护社会主义公有制，提供个人所不能提供的公共产品、保护和促进公共利益。
　　具体而言，制度化的政府采购之首要目的是提供公务用和公众用产品；其次是减少财政支出，减轻人民负担，提高采购的效率；再次是政府在行使行政法上的权利（例如财政资金或其他国有财产所有权，或其他公权利）获得供给和服务的过程中，必须贯彻一些特定的行政政策，例如扩大内需、保护民族产业、调整国有企业产业结构、增加就业、保护自然环境、刺激经济增长、促进贫困地区经济发展等，这既与社会主义制度的本质相符合，也不违背《政府采购协定》的有关规定，例如WTO的《政府采购协定》第5条就规定，发展中国家可以在政府采购中适当贯彻一些特定的行政政策，诸如保障国际收支平衡，促进国内工业的建立和发展，扶持那些完全依赖或基本上依赖政府采购的工业单位。[10]即使在实行资本主义制度的我国台湾地区，其《政府采购法》第97条、第98条也明确规定：“主管机关得参酌相关法令规定采取措施，扶助中小企业承包或分包一定金额以上之政府采购”：“得标厂商其于国内员工总人数逾一百人者，应于履约期间雇佣残障人士及原住民，人数不得低于总人数百分之三，雇佣不足者，应缴纳代金”。[11]在德国，政府为刺激建筑行业的发展，在建筑行业萎缩时期也常常增加建筑方面的定额，此外，公共任务的分配及其履行也常常通过建筑合同的方式进行。[12]
　　除此之外，政府采购目的还与政府采购客体的复杂性有关。政府采购的客体包括开展政务、业务活动或为公众提供服务所需要的财物、工程及服务。其中有些属于公产，尤其是公众用公产，与公共利益关联甚大，政府采购公众用公产的目的实质上就是为公众提供服务；而对公务用公产而言，政府采购之目的在于为执行公务创造必要的物质条件，这种采购来的财产是作为行政权要素之一的行政受益权的客体，由管理有关公务的行政机关使用，这种公务用公产例如交通信号指挥系统与公务的质量息息相关。正是基于政府采购目的的复杂性，王名扬老先生才感慨万千地谈到世界各国政府采购中一个普遍而棘手的问题就是政府（或其采购实体）列黑名单的问题。列黑名单本身是一种行政特权，这种特权的存在不可避免地增加了对政府采购过程中各种舞弊行为进行监控的难度和复杂性。
　　三、政府采购过程中竞争者的基本权利
　　在政府采购过程中，竞争者尤其是落选厂商处于什么地位，享有哪些权利，这是探讨政府采购行为的性质时不可回避的一个问题。台湾地区和德国的许多学者一直主张政府采购行为就是一种民事行为，但却从理论上回答不了落选厂商的地位问题。正是基于这一原因，本文还就竞争者应享有的基本权利从理论上作一初步探讨。
　　（一）正当期待权和平等对待不受歧视权等有关人格尊严方面的权利
　　黑格尔明确指出：理性的基本要求之一是尊重他人的人格和权利，法律就是增强和保护这种尊重的主要手段之一。[13][4]启蒙运动最重要的成就在于树立起了“理性的人”的观念，把人的尊严奉为至上。因此，法律程序的设计者、指挥者时刻不能忘记面对的是有自由意志的自治主体。美国William Brennan法官曾在Paul V·Davis一案中说：“我一直认为法院一个最重要的作用是捍卫每个人秉于人的自我价值而怀有的正当期望”。[14]也就是说，正当期待权应属于人的基本权利。
　　从人的主体性和目的性这个根本命题我们还可以推演出“参与”和“听取对方意见”是法律程序应当遵奉的两个基本价值。黑格尔在其《法哲学原理》一书中所遵循和阐发的一条基本原则就是“主观自由的原则”或“主体自由的原则”。[15]原则的主观性指的是主体的自我意识、个人特殊性、自由、独立自主、能动性等含义。主观自由的原则主要是对国家和个人之间的合理关系的规定。[16]因此，从人的主体性原理出发，国家在政府采购过程中应理性地行使政府采购权，尊重竞争者的人格和权利，保障竞争者的参与权、异议申请权、平等对待不受歧视权和基于对自我价值的肯定而应享有的正当期待权。这些权利虽然是一种应然权利或道德权利，属于基本人权的范畴，但最终仍可体现为法定权利，可以通过法律赋予竞争者在政府采购中的程序权利来实现。就公民的人格尊严不受侵犯的权利而言，《宪法》第38条已作了概括规定，今后的工作是在各部门法中将这一权利具体化，并规定实现这一权利的手段，例如在将来的《政府采购法》中赋予竞争者资讯了解权、申请回避权、要求说明理由权、要求听取意见权等。
　　（二）获得行政救济权和获得法定报酬权等有关监督方面的权利
　　在政府采购关系中，政府（或采购实体）与国家已经分离，政府只是国家的一种表现形式而不是国家自身，[17]政府当局所作的政策决定也并不必然代表公共福利。这是因为人类的本性是容易犯错误，首先政府官员可能会误识社会利益，可能会在指定和执行公共政策时犯严重错误，甚至还可能将国家之船引向覆灭和灾难之渊；其次，政府官员“个人的一些利益常常是同政治社会的利益相对抗的，而且人具有做出侵损公共福利的行为的倾向”，[18]正如孟德斯鸠所说：“一切有权力的人都容易滥用权力，……，有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方为止。”[19]因此，为捍卫公共福利，防止政府官员犯错误或滥用权力，就应为政府采购权的行使设定前述的“界限”或规定严格的规则。然而应如何设定呢？通过权限和行政程序，以及对违法行为的制裁来为政府采购权的行使设定界限自不待言，不过为提升采购效率而将采购程序中严格的规定变为指导性规则已成为世界各国政府采购大势之所趋，例如近来美国政府采购改革的主要目标就是将政府采购机关与供应商的关系转变为“伙伴”关系，并通过修订联邦法规简化采购程序——变严格的管理规定为指导性规则。[20]是故，政府采购者之巨大自由裁量权受控的程度将受到很大影响。
　　正是基于以上考虑，笔者认为，在不妨害采购效率和功能的前提下，为减少采购双方的守法和执法成本，同时为政府采购权的行使设定一个有真正权威的界限，赋予竞争者申请行政复议权、行政诉权和基于诉权而应享有的获得法定报酬权，从而建立一种以权力制约权力的防弊机制是非常必要的：
　　1.政府采购实体是凭借行政官僚体系来运作的组织，由于该种组织的集权化程度相对于其他组织而言要高得多，因而按照布莱克对法律运作行为的分析，该组织中个人的不轨行为就相应增多，公民指控代表组织的个人的违法的可能性就越少，组织对不轨行为的反应也越强烈，[21]最终的结果是社会对这种不轨行为的监控变得越来越困难，在这种情况下，民众监督尤其是作为知情人的竞争者监督之优势就应予以发挥。
　　2.对不轨行为之本体监督远不如异体监督有效。正如柏拉图所说，无数的祸害、罪恶和没落早已教育我们，公众幸福不能依赖于自身的美德，不对其施以外在的法律限制，它就可能堕落为“最野蛮的动物”。[22]政府采购制度作为典型的公共行政制度，如果只注重结果而不关注人权，不注重规定有效防止采购实体滥用权力的措施，那么它就有可能导致压迫和采购中的腐败现象。“我们很难想象，一个现行有效的行政法制度在未规定法院或其他公正机构及裁判庭对政府官员的行动至少作一种有限审查的情况下，就能防阻政府官员滥用权力的现象”。[23]在我国，传统的内部行政监督，例如审计监督、监察监督，只是作为行政机关系统自身的本体监督而存在的。本体监督若没有异体监督，例如人大监督、司法监督、民众监督作为最后屏障，政府采购中的不轨行为是不可能得到有效遏制的。毕竟内部行政监督主体和被监督的采购实体同处在一个行政官僚体系之中，两者存在着千丝万缕的联系。要完全依赖于政府自身的完善和内部监督来防止采购中的不轨行为，那恐怕只是自欺欺人而已。因此，加强异体监督就成为首选之策。然而由于司法监督只是一种被动监督，而且人大监督要作为主动监督发挥作用时，其监督成本很大，因而其原则上也只是作为被动监督起作用。但问题是被动监督的监督程序难以启动，唯一的办法是将人大监督、司法监督等异体监督与民众监督有机结合起来，赋予政府采购中的竞争者监督权和行政诉权，[24]以启动异体监督程序，从而建立起以“权力制约权力”的有效防弊机制。
　　3.政府采购不管是作为“后备行政”抑或“服务行政”，政府采购资金都取之于民，因而对于采购实体如何花纳税人的钱，竞争厂商作为纳税人自然有监督之权利，也有监督之迫切需要。一方面，对经济参与者来说，只有存在着依法检查的可能性时，才能保证建立一种按照规章制度办事的国家采购行为。[25]另一方面，虽然采购实体与国家之间就如同国有企业与国家之间一样存在着一种“虚幻”的产权关系，但因政府采购行为并非营利性经济行为，而且不是法人所进行的持续性经营活动，相反只是一次借用私法手段而进行的目的复杂的公共行政活动，因此，采取明晰“产权”的方式来防止采购中的舞弊行为，不仅成本太大，而且可能收效甚微。
　　4.为激励竞争者踊跃挑战采购实体工作人员的违法失职行为，真正对舞弊者产生威慑力，法律可以规定将一定比例的罚款或将国家从违法者那里获得的赔偿中拿出一定比例作为竞争者的报酬，以降低竞争者的诉讼成本是完全必要的。否则，即使竞争者享有诉权，因考虑诉讼成本太大，也将放弃行使诉权。
　　5.《宪法》第41条对公民的监督权已作了具体规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利……。”因此，赋予竞争者行政诉权和获得法定报酬权只是实现宪法规定的公民监督权的逻辑延伸。
　　综上所述，在政府采购过程中，竞争者应享有参与权、平等对待不受歧视权、基于对自我价值的肯定而享有的正当期待权、监督权、行政诉权、获得法定报酬权等行政法上的基本权利，这些基本权利主要体现为程序上的权利，是由政府采购所使用之财产所有权的性质决定的。
　　四、政府采购行为的性质
　　（一）政府采购法律关系分析
　　在行政法中，存在着私法和公法并列适用的法律关系。那么，政府采购法律关系是否就是如此呢？德国和我国台湾地区的一些学者认为，官方的采购行为原则上属于私法范畴，政府采购法律关系是民事法律关系，因为这里政府的行为不是直接履行公务，国家更象一个私人在行事。这种观点存在以下几个问题：第一，虽然这种观点体现了对成熟而又适用的私法规范形式的尊重，有利于保护个人利益，但是是否官方在与公共利益关系紧密的政府采购活动中难道就不需要受法治国家的约束而可以随意花纳税人的钱呢？第二，政府采购中行政机关能不能为贯彻某些特定的行政政策而为相对人提供各种优惠，例如税收优惠、代为办理各种许可证等。在行政法上历来将建设公共设施视为事实行为（Tathandlung），[26]难道采取采购公共设施的方式以后，其性质就发生变化了？第三，认为官方的采购行为不属于公法范畴的依据何在？难道在法律规定不健全时公共行政就不能援用民法规定？事实上，采购机关必须按照法律、法规、规章、上级行政机关的行政命令所规定的权限、招标条件和方式、资格审查标准、最有利标的评审标准、时限等来决定是否授予相对人采购合同，国家在这里的行为所受约束与公法上的行政行为无异。
　　正是基于以上问题，德国行政法学界提出了两阶段法律关系理论，其代表人是Ipsen，Kruger，Hamann.[27]根据两阶段法律关系理论，政府采购行为可以分为两个阶段：第一个阶段是行政机关依照规定的权限和程序做出是否授予采购合同的决定，以确定花纳税人多少钱或使用多少国家财产，这一决定的标准主要是公法的规定，属于行政行为；第二个阶段是为了执行该决定，获得供给或服务而签订政府采购合同、支付有关款项，应主要适用民法的规定，属于民事行为。这样，政府采购法律关系就分成了前一阶段的行政法律关系（其内容包括采购机关和相对人之间的行政法上的权利和义务）和后一阶段的民事法律关系（其内容主要是合同中规定的民事权利和义务），这种理论的意义在于克服了长期以来只对政府采购行为进行私法解释的片面性，明确了授予采购合同的决定作为行政行为应具有的公法约束力，并据此进一步将其置于民众监督和司法控制之下。
　　然而，两阶段法律关系理论也受到了一些批评，其问题主要有：第一，政府采购合同的前提是要约和承诺，因此，授予政府合同的决定不是行政行为；[28]第二，增加了救济方面的困难，人为地将原本统一的法律关系分成两个法律关系，从而导致其救济途径难以确定；第三，两个阶段之间的法律关系难以把握，是第一阶段通过第二阶段得以执行和中止呢？还是第一阶段始终约束第二阶段？学者意见不一致；第四，如果采购机关做出的授予采购合同的决定因程序违法而被撤销（例如第三人主张撤销，或者主管机关自行撤销或废止），此时采购合同效力如何？接下来的救济问题又怎么解决？
　　因此，许多学者基于以上问题而主张代之以“一阶段法律关系”，主要有行政合同法律关系和私法合同法律关系两种替代方案。[29]就后一方案而言，由于采购机关的采购行为与公共利益、公务目的以及特定的行政政策的实现关系甚大，因此，这种合同关系属于“行政私法上”的法律关系，应当同时受公法规则的约束。
　　（二）政府采购主体分析
　　政府采购主体是仅指采购机关或采购实体呢？还是包括上级行政机关或主管机关，以及中标厂商和竞争者，甚至使用者呢？这个问题影响到对政府采购行为的定性，必须首先予以回答。