2018行政法学方法论的回顾与反思

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　　一、引言　　法既是一个应然命题，也是一个实然命题，既要考虑应然向实然的过渡、实然向应然的回转，也要考虑规范与事实、理性与经验之间的统合与合理论证。不同论者对于法学理论体系及方法的认知是不同的，如自然法学派与实证法学派之间的争论就体现了这一点。行政法学作为法学一个重要的部门法学亦存在类似的状况。也就是说从事研究时既需要我们关注如何将经由理论之高度抽象化、形式化的行政法规范转化为社会现实；同时又要关注如何从社会实践抽象或完善行政法学理论的课题。遗憾的是学界对此问题很少予以关注，而这恰恰正是深入推进行政法学理论建构与行政法制建设亟需解决的一个重要课题。对此，一方面可加强行政法规范解释理论的研究，通过法律方法的运用促动学科的研究层次与水准，切实推进法制建设。另一个层面就是要对传统的行政法学方法论进行反思与批判，重构新的方法论。从学术史的视角来看，一门学科是否成熟与其方法论的完善与否有着直接的关联，方法论涉及到研究主体思考问题的角度选择，研究对象范围的确定，研究途径的比较选择，研究手段的筛选和运用，研究目的的限定等，在某种程度上其决定了一门学科能够研究什么和不能够研究什么，决定了学科的视野与深度。“方法论是理论对自身的自觉审视，是学科对本身进行的情况、思考方式、所利用的认识手段之反省，而我国行政法学却缺少对方法论的关注。”“方法论上的局限也影响了我国行政法学的深层探究，以致囿于陈说，鲜有创新，因而研究方法上的推陈出新就显得至为重要。我国行政法学应寻求方法论上的创新，从多维的视角通过多元化的方法探讨行政法问题，如此，方会有行政法学百花齐放格局的形成，才会有真正繁荣兴盛的行政法学。”[1]由此可见，这一问题系属行政法学科中较为宏大的课题，需要学界大家予以关注，笔者以有限之水平、褊狭之视角，尽力为之，但仍存瑕疵，尚请学人宽容并加以共同讨论。
　　二、方法论与法学方法论
　　根据学者们的考察，“方法”源于希腊语言，意味着在给定的前提条件下，人们为达到一个目的而采用的行动、手段或方式。[2]“方法”提供了“方法论”的体系基础，而“方法论”则重在说明方法在何种程度上具有恰当性，从而为人们思维提供相应的科学基础。“方法论是以方法为实践基础，通过理论抽象而获得的有关方法知识体系的说明。”[3]
　　方法论（Methodology）的必要性在于为人们进行理论研究提供了必备的条件，可以活跃研究主体的思维，是一种科学赢得其学科地位的重要力量。“在正路上行走的跛子会越过那跑在错路上的快腿。不但如此，一个人在错路上跑时，愈是活跃，愈是迅捷，就迷失得愈远。”[4]方法论对于学科的创新性也是十分重要的，“对学术而言，方法上纯净固然是不可或缺的要求，但是所有研究的本质恐怕是发现新方法（它需要研究者的创意），而不是单纯适用通常的方法。”[5]方法论的创新往往会推动学科的深层递进与发展。
　　各种学问的“研究”，都须以方法论为其基础，法学研究更是如此。事实证明，方法论的研究不仅是促成法学研究科学化、规范化的动力，也是消解法学教条主义的良方，促动了实然与应然、价值与规范的流转往返。从学科发展的视角来看，法学方法论是在法学研究进入到一定阶段之后，“学科对本身进行的情况、思考方式、所利用的认识手段之反省”。[6]“反省”也即“内省”，其体现了对法学研究的基本立场、研究步骤、分析框架、具体手段的审视，同时也表明了“方法论”与“方法”的分野：任何学术研究活动都离不开一定的方式和手段，学者们都在自觉或不自觉地运用某种具体的方法；而从方法论的高度予以研究，显然使学者们超越了技术性的局限，从而达到了理论上的建构，所以“法学方法论则主要是指关于法学研究（或开展和进行法学研究的）方法的理论”。[7]“法学方法论系以一套先设的假定为准据，确定基本的研究立场，从事法学理论之建构，进而以之探讨、诠释、批判法之存在与衍化现象、法之科学技术及法之实践功能等之研究态度之科学也。”[8]由于方法论在中国是一个较新颖的术语，所以有必要加以进一步辨析。
　　第一，其与研究某一学科的方法或著简称为研究方法是否存在区别？对于法学的研究方法，一般的法理学教材中均设有专节予以介绍，如阶级分析的方法、规范分析的方法等等，在行政法学教材中也会涉及到，称为“行政法学的研究方法”，主要包括辩证唯物主义和历史唯物主义的方法、理论联系实际的方法、系统分析方法、比较方法、案例分析方法以及经济分析方法等。[9]在列举这些方法的基础上，许多学者将研究方法的总和视同为方法论，就是说方法论不过是代替方法的一个比较动听的同义语而已。[10]这不仅仅是法学的做法，其他学科也是如此。[11]笔者认为这种“总和”并不应是简单地罗列，而应是具有一定体系的理论与意识，如国外学者认为政治学方法论是指政治学研究的“过程和假设有关的知识和技术体系”。[12]它的主要内容至少应包括两个层面：一是分析途径，又称“理论”（theory），指的是研究政治现象所遵循的通则，即选择研究问题、研究资料和研究角度的准则，它为法学研究提供一定的分析框架和理论模式；二是研究技术，是指收集并分析有关法律现象的材料所使用的特殊手段，诸如调查研究、内容分析和统计学等。由于中国法学理论发展时间较短，积累不深，所以就目前的状况来看，方法论有时只能针对具体方法而言，但随着时间的推移，方法论应涵盖分析途径与技术两个层面，且以前者为重。[13]
　　第二，其与法律方法是否存在区别？对于这个问题，有学者进行了详尽的考察，认为应当区分法学方法与法律方法。法学方法，即法学研究方法，其关注的核心是何谓正确之法这一法哲学的第一个基本命题，有关法学方法的学说便是法学方法论。而法律方法是应用法律的方法，其中狭义上的法律方法的内容为法律解释，广义上的法律方法则包括法律推理方法等。[14]我个人比较赞同这样的区分，法学方法论与具体的、技术性的研究方法截然不同，后者只需在规则、技术的层次上解决如何进行法学研究和如何制定、适用法律的问题，只是法律方法。而前者必然含有“价值判断”的内容，也就是说，法学方法论是一种主体意识非常明确的法学研究方法和法律适用方法的体系建构。例如，自然法学派采用“价值分析”的立场，以公平、正义等“应然”观念来解构、批判法律制度，从而使“法律应当是怎样的？”成为一种立论的根本与分析的基点。同样，规范法学与社会法学则以实证的态度，分别从规范的角度与社会的角度来证成法律的存在原理。为此有学者建议将法律方法改称为法律技术，以区分二者。[15]在行政法学界也有将方法问题分为行政法学方法和行政法制方法的做法。[16]
　　当前，中国法学研究往往较多地把方法论看作是单一抽象的概念或与方法混同，很少对分析路径进行研究。不过，近年来对方法论的研究开始偏重于法解释学的论述，这是可喜的一步，但如前所述，其远远不够。
　　三、行政法学方法论
　　行政法在形式上缺乏统一的行政法典，且行政法规范又多散见于各种法律、法规、规章和其他规范性文件之中，而同时行政法学作为独立的学科发育甚晚，所以对行政法学的研究而言，方法论是极为重要的。[17]
　　（一）传统方法论（行政行为形式论）
　　行政法学产生于19世纪，也是所有法学门类中发展较晚的一门学科，这与行政法学研究的内容及外部环境不无关系。法国最先开始以法学的角度来研究行政法律，但由于研究多沿袭行政学的方法，[18]以行政组织特别是不同行政部门的任务和活动为出发点，附带总结和阐述了大量的、具有代表性的法律规定。实际上这里研究的是特别行政法或称行政法各论，其后的德国也是如此。[19]不过这种情况，自奥特。玛雅（Otto Mayer）出版的《德国行政法》后发生了改变，“完成了从‘国家学’向‘法学’方式研究的转变，从而使他无愧于德国行政法之父的美誉。”[20]“不描写个别的行政管理分支（如税法、营业法、公路法等），而是从繁杂的凭经验（尤其法院和其他机关的判例和实践）而总结出来的现象中分析法的一般范畴。这样‘法学方法’（diejuritische Methode）开始进入了行政法学。这一点尤其表现在分析行政法共同原理的总论中。”[21]“法学方法”的目的不仅在于收集和评价法律材料，而且要构建一般性概念、深入的观点、普遍适用的行政法结构，从而将纷杂不一的行政法学原理，有系统的“总则化”。这种做法不仅为德国行政法学指引了一个明确的发展方向，而且影响了欧陆日本等多国。[22]
　　也正是由于这种法学方法的引入，导致早期的行政法学十分热衷于条文的注释。无论是在法国还是德国都是如此的做法，以注释为能事，着眼于形式逻辑概念的构造本身来研究行政法的基本问题。[23]如在德国，依奥特。玛雅[24]建立的行政法学，行政法总论研究的课题仅止于行政机关的行政处分，进而形成了大陆法系行政法学的基本框架，即“法律保留－行政处分－行政救济”。在此基础上，学科的研究重点也仅在于法律释义（对裁量、不确定法律概念等专门术语的讨论也以实定法律条文的适用为重心），强调法律适用的安定性，未及纷繁的行政实践，未及政策形成的领域（这种现象是以概念法学之方法研究行政法学的主要体现）。其二，尽管力图强调法学特征，但行政法学与行政学仍难分界域。早期行政法学将研究重点放在行政主体及其权限等问题上，故在内容多与行政学重叠，甚至连美国行政法学早期人物古德诺（F. J. Goodnow）编写的行政法学读本，也是以行政组织为主的。[25]第三，明显带有的民法学痕迹。如行政行为与民事上的法律行为之间的传承关系为众人皆知，其他如公用征收、公所有权等概念术语也源自于民法学。[26]其四，以行政法总论为研究核心。当时，学者们的研究重点一般都着力于行政法学的总论之上。“从此，行政法学寻找到与普通法学的相通点，因而同甘共苦”。[27]传统方法论对于行政法总论的关注，目的并不在于毫无遗漏地针对行政法各个领域详加规范，仅在于提出一个法治国家的基本架构：[28]亦即法律保留、依法行政、独立审判、国家赔偿与补偿，以及随着时代发展而不断加入的议题，如行政程序、信息公开以及电子政府法案等。总之，传统行政法学在形成一项制度或者进行学术建构的时候，总是以高度抽象的语言来展开讨论（使行政处分形式化），很少言及具体行政实践，[29]确切地讲很少照顾到行政法各论的进一步发展。[30]基于上述特点，大陆法系国家一般将传统方法论称为行政行为形式论。
　　之所以呈现以上几个特点，原因在于：一方面是由于受到无法律便无行政的形式法治主义的影响，在行政法学理论体系设计中将行政活动中各种行为，予以型式化、类型化、抽象化，进而从实定法的角度划定该行为之容许性与界限。另一方面由于强调行政行为的适法性特征，因而行政法学明显呈现概念法学、形式法学的倾向，强调法律形式与司法控制，忽视行政形成过程的相关因素。拉班德（Lanband）曾讲“关于现行实定法规，与为其价值判断对象之事实，有完全认识理解之必要；然除此之外，法律学即尽于纯粹论理的思维过程”，更谓“一切历史的政治的以及哲学的考察，与具体的法律事实之解释学，全无关系。”[31]麦克尔（A. Merkl）、凯尔森（H. Kelsen）沿着这一路径，向前迈进，行政法学领域中，概念日渐成熟。这对于一个学科的形成与发展是具有极其重要意义的。与其他相关学科相比，如行政学与行政法学二者同样关心行政，但相比之下，行政法学在概念构造、逻辑推演方面要精密得多、严谨得多。
　　虽然传统方法论对于形成行政法学的独立性，对于实践具有较强的可操作性（行政机关可以之作为指导依法行政，司法机关可对应每一种行政行为受理审查），但时代发展，尤其是行政法各论问题的解决对传统方法论提出了挑战。学者分析认为传统行政法学以行政处分为特征，缺乏形成之视点，“重心在于由侵害行政发展而成之行政处分概念以作为公权力之表示方式，其焦点则集中于合法性与个人权利保护。行政之观念乃由其执行功能确定，即依逻辑上涵摄之法律适用，学理因此主要之方向为‘正确决定’。”[32]至于行政的形成功能则很少考量。行政处分只是决定过程的终点，而非过程本身，但现代行政出现了行政私法、给付行政、契约行政等方式，使得传统的行政行为形式论显然已不足以适应现代行政现象。“传统的行政法很容易带有只是解释现存的行政法规和判例这种倾向，这几乎成了行政法解释学。而对作为行政法规和判例前提的社会现实不够关心。”[33]社会生活当中产生的新问题，如关于BOT或政府采购合同性质的探讨总是无法得出确切的答案，或许最为妥当的答案在于发挥行政法各论的功能，这也就为行政法学方法论的进一步发展提供了广阔空间。
　　（二）现代行政的发展
　　现代行政是能动的行政，积极的行政，是否行使、怎样行使、以及何时行使行政权，原则上以行政责任作出判断，这有利于行政机构运用统一的政策解决行政过程中需适用统一政策解决的问题，防止政策的不统一和不连贯。也就是说行政已不仅仅是法执行机关，而且还要参与公共政策的形成。结果导致现代行政不再以行政强制、行政处罚或行政许可单一形式展开，其同时还包括行政指导、行政计划、行政契约、行政私法等新的方式与制度。显然，传统方法论将各种行为形式切割开来进行局部性考察，难以适应现实的需要。“在从前的行政法学中，曾经着眼于将各种各样的行为形式切割开来论述其法性质。即所谓局部性考察。但是，在现实的行政中，单独使用一种行为形式的情形极少，通常是多个行为形式结合起来使用，或者作为多个行为形式的连续而进行的。不将这样的宏观过程置于视野，就不能将行政法现象作为整体来把握，并且也不能正确认识个别的行为形式的法效果。”[34]而同时，行政法律关系中仅局限于行政主体与行政相对人的认识也发生了变化，有时还涉及到许多利害关系人，如核电站许可的情况下的附近公民等，行政法律关系的面向呈现多维性。
　　现代行政专业性、技术性越来越强。现代行政已不再局限于传统的警察、税收、财政行政，而广泛涉及社会保障、环境保护、资金助成、能源规制等领域，大量的行政案件主要依靠的是行政机关及其工作人员的专业知识和技能来解决的问题。这种多年的业务经验与谙熟的法律适用技巧是应当受到其他机关尊重的，所以连一向以司法审查为权重的美国联邦最高法院也不得不讲道：“正当谢弗林[35]本身所显示的法律文本的模糊性经常是政策问题而非法律问题……当国会通过授权或在法律结构内留有解释性的空间（an interpretive gap）时，其就将政策制定（policymaking）的权力授予了行政机关，对行政机关政策决定的审查程度是要受到限制的”。[36]
　　现代行政合目的性的特点更为突出。司法和行政虽然都起到了将立法机关制定的法律具体化的作用，然而，行政适用法律固然要受到法的支配，惟其解释、适用法律时，除了必须合法之外，尚须考虑其所追求的目的，即行政的合目的性。此种追求导致在与社会现实的联系方面，行政远比司法要紧密得多。这也使得人们开始更加关注行政的整个运作过程，开始广泛涉及行政法各论，出现了公共企业法、公共设施法、社会保障行政法、资金助成行政法、开发行政法、都市行政法、文化教育行政法、环境保护行政法等。如在德国自1970年代开始，对行政程序、行政任务私营化、给付行政中的法律关系、沟通协调与放松规制等内容的关注，极大地促进了行政法总论的改革与发展。当然，这种研究仍有不足，如虽引入行政契约，但同样是取向法律行为形式而非行为之实质内容。
　　传统方法论仅研究局部而不考量整体，仅研究单一行为而非复数行为，仅研究法效果而不关注行政过程，呈现出静态而非动态性。相反现代行政则要求方法论要关注整体、复数行为、行政过程。在一个民主、多元与现代的社会中，行政发生了巨大的变化，其也要求我们要进一步更新方法论。
　　（三）新的方法论的探索
　　20世纪以来，随着法理论的不断变化，价值论法学、批判法学、社会法学等纷纷出现，逐渐汇合成一股价值开放的法学方法论的研究热潮，从而使得行政法学进入到了新的境界。以日本为例，自1960年代以来，行政法学方法论受到行政法学界广泛关注，出现了“私法特别法论”（渡边洋三）、“行政特有法论”（今村成和）、“市民公法论或行为规范论”（高柳信一）、“特殊法论”（兼子仁）、“行政过程论”（盐野宏与远藤博也）、“行政领域论”（室井力）、“公法和行政私法论”（成田赖明）等等新的行政法学方法论，[37]可谓行政法学方法议论的战国时期。至1990年代至今，出现了与行政学融合、法社会学接近的理论，更有提倡立法政策论或法务政策论的。[38]以下择其要介绍日本的行政过程论、德国的行政法律关系论以及美国的政府规制理论。