2018从国家行政到公共行政——行政法范式的重构

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　　[摘　要]伴随着经济和社会的进步，公共行政的发展，势必对以国家行政为主要调整对象的传统行政法范式提出挑战，最终转变为以公共利益为中心的公共行政法范式。公共行政法范式给行政法理论研究带来了新的研究视角的转换。 ; [关键词]范式；国家行政；公共行政
; 行政法是调整和规范行政权的法。伴随着经济和社会的进步，公共行政的发展，势必引起传统行政法范式的转变，本文就此做些探讨。
; 一、范式概念的引入
; “研究的方法，有关什么是成问题的想法，何者应该包括在研究领域里，何者应该排除在外的标准”，科学史学者称之为范式的问题。[1]范式为特定专业领域的研究提供了典型的问题及相应的解答，亦即设计了分析与研究的理论前提、框架和推理结构。科学工作者在范式的框架内进行研究，探讨这一范式能够加以说明的事实，进一步详细表达范式本身，这就是一种促进知识进步的科学实践。范式的作用集中于：理顺和总结现实，理解现象之间的因果关系，预期和预测未来的发展，从不重要的东西中区分出重要的东西，弄清我们应当选择哪条道路来实现我们的目标。[2]如果传范式无法解决科学实践中出现的问题，人们就会设计不同的范式，在长期实践中追求对新范式的系统表达，解决导致传统范式危机的问题。最终，新的范式会取代传统范式，科学工作者在新范式下继续进行科学的实践。
; 作为一门社会科学，行政法就是解决有关行政问题的法。[3]范式可以指导人们的研究，可以使人们集中精力深入探索更为具体的问题，以寻求现实世界与范式之间相称性的方式来发展知识。因此，行政法范式的研究，在行政法各有问题的理论研究中具有基础性之重要意义。
; 二、国家行政与公共行政的界分
; 行政法范式是从传统的国家行政到现代公共行政的转变，到底国家行政与公共行政如何界分呢？我们有必要对两者含义作具体分析。
; （一）行政
; 行政一词，英文为administration，德文为Verwaltung，均源自拉丁文administrare，其本意均包含控制、指挥、执行、管理的意义。而《现代汉语词典》对行政的释义是：（1）执行国家政权的；（2）指机关、企业、团体等内部的管理工作。[4]行政经常与管理、执行、实施等同一意义上使用。行政是指社会组织对一定范围内的事务进行组织与管理的活动，包括公共组织对公共生活的管理活动，也包括私人组织对各自事务的管理行为。也就是说行政有公共行政和私人行政之分。是否基于“公共利益”和是否具有“营利性”是公共行政与私人行政区分的关键。王名扬教授在《法国行政法》中，将它们的区别总结为主体、目的、手段三个方面的不同。[5]
; （二）国家行政与公共行政
; 传统意义上，人们通常认为行政就是管理，是国家意志的执行，把公共行政等同于国家行政。其实，公共行政与国家行政并不是同一概念。姜明安教授主编的《行政法与行政诉讼法》一书中明确指出：“国家行政属于公共行政，但公行政并不等于国家行政。公行政除了国家行政以外，还包括其他非国家公共组织的行政，如公共社团（律师协会、医生协会等）的行政以及公共企事业单位（国有企业、公立学校、研究所等）的行政。[6]国家行政指国家行政机关的行政管理活动。而公共行政除了国家行政之外，还包括非政府、非营利性组织对社会公共事务的管理活动。公共行政与国家行政是一般与特殊的关系。公共行政在范围上宽于国家行政，它不仅包括国家行政，还包括国家行政之外的社会行政。
; 三、国家行政和行政法的基本范式
; 20世纪初，随着经济与科技的发展，生产的高度社会化，纯粹市场调节的弱点暴露无遗。自由市场的调节根本不能应付世界大战与经济恐慌等所产生的种种危害与人民生存、生计的问题。一方面市场失灵，一方面公共事务的急剧增多，导致了政府管理公共事物范畴的逐步扩大，政府职能迅速扩张，政府权力大为膨胀。这种强化国家管理公共事务的必要性，导致了国家行政的产生。新中国建国后很长时期，实行高度集中的计划体制，实行的是高度集中全面控制的政府管理模式，因而也是国家行政的模式。国家行政范式具体表现如下：
; 1.行政的国家性和权威性
; 国家行政时期，驱动社会运行的轴心，决定社会资源配置，分配和利用的关键在于政府，因而在日常行政活动中，“说一不二”的命令方式大行其道，政府的行政行为具有权威性。有些学者认为公共事务的管理权专属于国家，国家是管理公共事物的唯一主体。例如“只有国家才有权进行行政活动”，“行政是国家的”。[7]更有学者为了强调国家对公共事务管理的独占性，从历史发展的角度解释道：“只有国家出现以后才有行政，将来国家消灭了，行政也将自然消亡。”[8]国家行政中公共事务的管理专属于国家，行政具有国家意志性和权威性。
; 2.行政主体的单一性和行政的权力性
; 传统行政权的权力来源、权力内容和行使方式等方面都是单一的，这种公共行政权被严格地授予行政机关，行政机关是国家唯一的权力中心，因此行政具有权力性，反映在行政管理领域，强调指挥的权威性，强调政府的全面干预，行政权力凌驾于一切权利之上。保加利亚行政法学者斯泰诺夫和安格洛夫指出：“在行政法律关系中的‘权力——服从’关系，或者确切地说，命令关系，仅仅表现为国家机关不依赖另外一方（公民或社会）的同意而做出决定，国家机关直接根据法律的规定行为。”[6]行政机关处于主导者、管理者、支配者的优越地位，而行政相对人处于从属者、被管理者和被支配者的地位。
; 3.行政行为的单方性和强制性
; 德国行政法学鼻祖奥托·梅叶尔（OttoMeyer）认为，行政行为是指行政机关运用公权力，对具体行政事务适用法律、做出决定的单方行为。[9]我国有学者认为，行政行为是行政主体基于行政职权单方面所作的行为。“从方式上，行政行为是一种单方行为，而不是双方行为。单方行为意味着，行政行为的成立只取决行政主体的单方意志，不以相对人的意志为转移。”[10]行政行为是法律的一种实施，具有国家的强制性。行政行为一经做出即具有确定力、约束力、执行力，相对人必须服从不得拒绝，行政主体有权以强制手段保障行政行为内容的落实。
; 法具有时代的精神，是一定时代精神的反映。20世纪初，为了解决市场失灵的影响，弥补市场机制的缺陷，强化国家行政的观念，具有时代的合理性。但是，随着经济、社会的发展，国家行政的观念也受到了挑战。
; 四、公共行政的兴起及其对传统行政法范式的挑战
; （一）公共行政的兴起
; 自20世纪70年代起，“政府失灵”使人们开始怀疑行政国家控制全部社会公共事务的有效性，“人们开始反思负担过重和过分官僚化的政府是否有能力负担指派给它的繁重的工作任务”。[11]国家行政观念被逐渐突破，一场以部分公共管理社会化和放松管制为主要特征的公共行政改革，正以方兴未艾之势席卷全球，具休表现为：
; 1.社会中介组织的出现
; “新的发展试图寻求公共组织与私人组织、政府与市场之间新的平衡。………‘新的半自治非政府组织’（准政府组织）作为介入公共法人地位和私法法人地位之间的混合物而出现了。”[12]社会中介组织在参与公共事务的管理和公共服务等方面的作用日渐突出，成了协调政府与社会关系的平衡器。
; 2.非强制性行政方式的广泛使用
; 因政府放松管制，政府行使职能的方式不断发生变化，越来越多地采用带有契约、指导、协商、帮助等权力色彩较淡、强制功能较弱的柔性手段来服务公众、管理社会。行政指导、行政合同、行政激励等非强制性行政方式的广泛使用，提高了行政效率，增进了行政民主，保证了行政目标实现的公平、平等。
; 3.公法向私法的逃遁
; 非强制性行政行为的广泛使用，意味着在以往某些纯粹属于公共权力行使的领地，允许存在更多私人权利、意志、愿望、作用等成分，贯穿公平交易、平等往来、互惠互利等私法活动原则。正如日本学者盐野宠指出的那样，“实体法上区别公法和私法是没有多大意义的”，行政机关在调整公共事务管理的法律适用和救济方面，不是机械地适用公法的规定，而是根据问题定向，采用“提示问题式的概念”，以平等、比例、公正为原则适用公法或私法实现公共利益。[13]日本和我国台湾地区的学者形象地将这种现象称之为“公法向私法的逃遁”。
; 4.从管理到服务的变革
; 国家行政建立在集权的基础之上，突出行政权在行政管理过程中全面无限制的干预以维护其优越的管理地位，强调政府的集中管理。公共行政的兴起，打破了传统管理理论的思维模式，要求公共行政的主体，站在社会与民众的立场为公共服务。“政府行使职权的目的是使政府能够更有效地为全体人民和整个社会提供最好的服务”。[14]
; （二）公共行政兴起对传统行政法范式的挑战
; 这场观念和制度变迁的公共行政的改革运动，深入地影响了行政法制建设和行政法学研究。基于国家行政法范式决定的研究视角和分析方法，人们往往把社会公共事务管理权的国家独占性和行政行为的强制性和单方性作为行政法的基本研究内容，把国家行政权力的“保障”或“控权”当成问题的重心，这就对公共行政改革中新出现的问题显得束手无策。
; 1.社会中介组织的出现，有助于补救市场失灵和政府失败的双重缺陷，有助于提高公共事务的管理效率和公共服务的能力。但是由于主导的国家行政范式的决定性影响，在行政法理论研究中，它们在行政组织中处于尴尬的地位。它们突破了行政事务管理权专属于国家这一国家行政观念的预设，其存在虽有其合理性一面，但其地位及权力来源的合法性基础仍相当缺乏。[15]