2018行政私法及其法律控制

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　　  [内容摘要]当代的公共行政改革突破了以往国家行政的概念，使得行政的目标，不再拘泥于控权和管理，而更多地是着眼于最大限度地实现公共利益，因而在方式上引入了市场机制，越来越多地通过私法方式达成公共任务。行政法学应该予以回应，并扩展自己的视角，研究新的领域。本文以行政私法为研究工具，分析了行政法需要回应的课题，以期促动行政法学向纵深发展。
   
  [关键词]行政改革；行政私法；法律控制；良好行政
   
   
  一
   
  行政私法（Verwaltungsprivatrecht）是一个纯学理上的概念，在中国的行政法学界尚未被定型化，一般的教科书中也是很少提及。但在德国，自从汉斯沃尔夫教授提议使用该概念以来，理论及实践已日显成熟。日本、中国台湾都受到了这方面的影响，对行政私法研究颇多。以中国台湾为例，其将公行政分为公权力行政与国库行政，划分的依据就在于行政以何种手段来达成公共行政的任务。原则上国库行政（又称私经济行政）又分三种：即行政辅助行为、行政营利行为以及行政私法行为。行政辅助行为，指行政机关为满足日常行政事务所不可或缺的物质上的需要，而与私人订立私法契约的行为，典型如行政机关购买办公用品、发包建设办公大楼等。行政营利行为，是指国家以增加国库收入为主要目的或为同时推行特定经济或社会政策，而以企业家姿态所从事的营利性质的企业活动。可分两种情况：一种由国家或行政主体以其内部不具有独立法律主体资格的机构或部门从事的企业营利行为。如烟酒专卖局进行的烟酒销售行为等。另一种由国家依据特别法或者公司法的规定，投资设立具有独立法律主体资格的公司从事的企业营利行为，如国有银行、国有钢铁公司等。行政私法;“指的是不含行政之私法的辅助活动以及营利活动在内，在行政适用私法形式直接地追求行政目的之场合，对之加诸若干公法上制约之总体的法律关系。”[1]传统的类型有国家供给人民水、电、煤气或提供邮政、电信等。现代类型则因国家的不同有所区别，常见的做法主要有，在一定领域内把部分的公共行政机关转为私法形式的主体，如美国将政府管理的监狱直接转为私法形式来经营。或者一开始就以私法形式设立主体，而目前则更进一步实行民营化的策略，以尽量减少国家干预，公用事业的民营化趋势即为此例。或者让私法主体进入到传统的公共行政领域，从而按私法方式来完成公共任务，如城市交由民营企业经营即为此例，目前在中国相关领域还有高等学校、保安公司等。很明显，行政私法概念的产生是以一个理论的预设作为其存在的前提的，也即大陆法系中关于公法、私法的划分理论。英美法系国家没有这种理论上的预设，所以当20世纪80年代公共行政领域出现的一些剧变冲击到行政法学时，英国学者无奈地说道：“令人惊讶的是作为规制政府与其他公共机构行为的行政法，本应在如此剧烈变动中迅速作出反应，如今却显得无动于衷。”[2]事实上，中国行政法学界及实务界也面临着这样的理论挑战及现实需要，如何回应行政理念的变迁，如何建构行政私法的框架体系，正是问题的缘起及重点探讨的对象。
   
  行政私法的特点在于：首先，其是一种以私法方式达成国家任务的行为。这种行为与传统的高权行政并不相同，侧重强调协商、协力与协调，强调私法自治。这种行为的出现，是对那种视强制力为行政机关主要运作特征的观念的否定，从而更加彻底地凸显了行政相对人的基本权利，反向而言，其很好地促动了政府职能的转变，促使政府还权于市场主体，真正促进市场经济体制建设。当然并不是所有的公共机构从事私法行为都属于行政私法的研究范畴，从前述的定义显然已排除了行政营利行为与行政辅助行为。在行政私法概念中，何谓“公行政目的之追求”或“公行政任务之直接履行”，并不是很清晰很明确，所以有时此三者难以严格区别。
   
  其次，其是一种特殊的公行政行为。之所以特殊，就在于如沃尔夫教授所言，“其特色在于行政主体并非完全享受法律行为上之私法的自治，而是服从若干公法上的制约。”这里有必要提及到德国行政法学中著名的“双阶理论”。这一理论是由德国学者H.P.;Ipsen提出来的，其认为行政私法行为可以分为两个阶段，对于行政私法行为是否应当作出，首先必须由国家加以决定，这种决定属于行政处分，属公法行为，应当受到行政法的约束。当决定作出以后，行政行为进入了第二个阶段，在这一阶段中，行政主体作为民事法律关系的主体参与民事法律关系，其属于私法关系，受民法的制约而不应当适用行政法。在我国适用双阶理论最为典型的例子是政府采购的救济制度。在现实中，该理论是较难适用的，因为人们根本无法对一个行为合理地作出阶段性的划分，且客观上使人们产生了更多的困惑，给权利救济带来了困难。事实上，从行政私法的发生而言，其是行政机关自主选择的行为，就结果而言是为实现公行政之任务，仅仅是手段上采取了与传统的强调、高权行为不同的私法方式而已，不能因此而否定其公法行为的特征。
   
  第三，其是一种有待广泛应用的公行政行为。从历史的视角来看，行政私法的产生早已有之，但由于早期国家理念的不同，体现于公共行政领域主要以国家行政为首选模式，相应地行政法纯粹系属公法范畴，特别强调与私法的分离，加上政府角色仅仅定位于消极的“守夜人”，行政职能主要限于维持公共秩序，处理国防、外交等事务，所以当时的行政仅指“公共权力”的行使，体现为国家为了保障公共秩序而对个人自由所加的限制。因此行政私法发展并不十分顺畅。但如今，“鉴于合作行政（如公私伙伴关系）、保护竞争（行政领域私有化监督）、提高效率（组织私有化、任务私有化、程序私有化）以及欧共体法规范（邮政和通讯带来的私有化，以及担保给付行政和调控行政的发展）等的需要，私法的形式日益被行政法吸收，行政私法逐渐成为一般行政法的重要组成部分。”[3]在这种情况下，市场变化和市场动力又可以用于改善政府——“非市场”的功能，即通过在政府管理中增加一些市场因素，有助于缩小非市场缺陷的范围。从这个视角来考量，行政私法如前面提及的民营化方式、经营城市的理念与方式，都有待于广泛应用，从而提升政府的服务能力。
   
   
   
  二
   
  行政私法的出现是多元化行政、民主化行政及参与型行政的发展必然，特别是目前随着中国公共行政改革的不断深入，研究的现实意义自是不言而喻。而同时，从理论的视角考量，对行政私法的研究，亦是会有益于推动与促进行政法学理论往纵深处发展。
   
  （一）现实意义
   
  20世纪80年代以来，世界上许多国家，无论是发达国家还是发展中国家，都在经历着一场持续的公共部门管理变革运动。变革的方向是从官僚制行政转向民主制行政，在这场剧变当中，新公共管理（New;Public;Management,;NPM）学派显然最具代表性、最具指导意义。所谓“新”，是相对于传统公共行政而言的，后者强调公共行政虽具有一定的管理性但更具有独特性。而新公共管理学派认为公共部门与私营部门之间在管理上并无本质差别，私营部门的管理策略可以适用于公共部门，以形成企业化政府。于是传统依靠公法方式的公共行政变得多样化起来，为了更好地满足民众对公共服务的各种需求，为了更好地实现国家所规划的任务，为了更好地发挥市场、社会主体的积极能动性，国家一方面逐步退出某些社会领域，如经济领域，恢复让社会经济主体依照私法活动；另一方面，国家在调控过程中，也提出了如何以私法来完成某些公共任务。在改革的过程中，人们逐渐认识到：行政私法体现了公共行政体认自由民主、遵从市场规律的理念，政府尽可能多地以非强制性的私法方式实现行政任务，已是大势所趋、人心所向。特别是行政私法引入“顾客”的概念，导致公共服务的对象不再抽象地指代一个集体，而是一个个生动而具体的个人。根据奥斯本和盖布勒的理论，受顾客驱使的行政必须谨慎而广泛地听取顾客的呼声；必须为顾客提供选择竞争性服务的机会，即创造竞争；必须为顾客提供用以选择服务提供者的资源。而为满足以上要件，私法方式明显要优于公法方式。行政私法在现实操作中也实践了当下最为时尚的观点：人们宁愿需要一个对分散的个体的短期自我利益进行回应的行政，也不支持模糊而经常被误用的“公共利益”。
   
  这种改革迫使着行政法也必须作出回应，因为行政法是以关注并规范行政权力运作为主要使命的。在某种程度上，前述那位英国行政法学者的担忧并不是多余的。因为NPM运动不久，人们就开始对NPM领域中公共责任的缺失提出了批评。例如合同出租是市场化导向的主要原则，它有利于提高效率与效益，但却缩小了公共责任的范围，也妨碍了公共官员与民众的联系与沟通；私有化有助于精简机构，增强公共部门的活力，但有损公众的参与，忽视了诸如劳动保障、环境保护等方面的责任。顾客至上提供了回应性、多样性的服务，但却把公民降低成为“一般的消费者”，出现了“困境顾客”（trapped;customer）。[4]这正说明了以私法达成国家任务的方式，仍然存有许多法律上的问题需要解决。如行政过程中出现的如绩效目标（the;performance;targets）没有法律上的强制标准，但未达标准时要不要给相对方进行补偿？行政承诺若不能实现，如何实现必要的救济？诸如此类的问题，使得行政法必须显示出其对公共行政的适应和对这些变革的持续发展与推动上。[5]在实践中使我们遇到了这样几个课题：行政私法可在多大范围内适用（即公法转入私法的底线是什么）？当公权力转以私法方式行使时如何予以规制从而保障公民的基本权利？在行政私法的框架下，我们要充分考虑公共事务的目标和手段之间的关系、公私部门合作的基础以及权力分配和行使的正当性理由。
   
  （二）理论意义
   
  行政法学的发展与国家理念、公共行政理论的演进是分不开的。[6]在大陆法系国家，公法与私法分立且对峙，行政法学属于公法研究的范畴，故与私法的研究是截然分开的，尽管“到底基于有关行政的法的何种性质而承认其特殊性和固有性，亦即公私法的区分标准，在法学研究领域一直没有形成统一学说。”但一般认为，行政法的特殊性质在于以国家作为统治权的主体，行使公共权力。在此种意义下，行政等同于公共权力的行使，行政法的调整对象亦在于公共权力。可以说这样的逻辑推理是缜密的，在当时的情况下也是恰当的。“从前的行政法学，将行政法定义为关于行政的国内公法，将有关行政的私法排除在外，仅将有关行政所具有的、固有的性质的法即公法作为其研究对象。”[7]公法与私法划分的必要性虽不断受到人们的质疑，但这种划分在行政法上仍富有意义，“私法范围内适用私法自治、契约自由原理，乃在创设‘自由于国家之外’之空间，在高度民主空间内人民得自治、自决，国家不得任意介入，公法中国家有下令权、形成权，国家意思有拘束力、强制力，严格划分公私法，可间接限制国家权力任意扩张至私人领域。”[8]也即是说，区分公法与私法，有助于防止公权力行为“遁入私法”从而逃避责任以及免受公法和原则约束。具体而言，原则上行政机关有选择行为方式的自由，但对于仅能以私法方式达成目标的事项，行政机关则不能藉口选择自由任意改用公法方式。这种控权的思路是与宪政上“有限政府”的理念是完全一致。但当人类思维与视角逐渐走向多维度时，出现了公法私法化与私法公法化的场景，调整行政法学的研究体系以适应当前的需要已势在必行。公私法融合的场景，使得任何固守公法传统的想法变得极为荒谬，画地为牢式的研究终究是难以推动行政法学的深入发展。于是，有人提出了两种调整行政法学研究的方法，[9]其中之一就是导入行政私法概念，以扩大行政法学的研究视角。行政法学的全面发展需要我们研究行政私法，探讨其法之意义及统制原理，需要我们以广阔的视野考量整个行政过程并予以适当理论构成。“在整个法律秩序中，重新研究有关行政法规的特殊性是如何构成这一问题，这才是十分有效的。这样不仅能排除过去行政法理论常带来的权力的过剩承认，而且还可以打破由公法体系自身建起的篱笆，即对基于私法形式的新的行政活动领域，也可以进行充分的考察。”[10]现代行政日益复杂，不能通过以往的抽象、演绎的公法私法二分论或行政公法论去看待问题，应从总体上且客观地把握行政法。
   
  或许从公、私法的视角来讲，关于行政私法的研究在世界范围内并不具有普适性，但其所代表的意含、反思及批判精神却在世界各地的学术著作中存在着。如美国联邦最高法院在1936年即遇到了这样的案例，[11]而学者Jody;Freeman在其发表于《行政法学评论》上的一篇论文中指出：公私合作带来了美国行政法（学）的新发展，也即“混合行政”（Mixed;Administration）的出现。[12]中国在行政改革实践上与西方国家并不一致，但却也出现了一些实例，行政法学如何回应呢？笔者认为尽管中国没有公、私法划分的传统，但我们有必要从理论上进行探讨，需要指出的是切不可固守公法传统甚至强调公法的自我证成性，而是要充分注意到公法私法融合的特点，在审视近年来行政运作中的“新举措”时，不妨可以借助“行政私法”这样的成型工具，从而促动中国行政法学向纵深发展。
   
   
   
  三
   
  从已有的成果来看，行政私法研究的内容主要包括行政私法的种类、规范基础及救济问题等。就种类而言，由于各国（地区）治理结构并不相同，所以呈现出多样的色彩。以中国大陆为例，虽然并未形成定型化的种类，但自20世纪80年代以来，多个领域已经开始有了适用行政私法的情况，学者总结有租赁承包合同、国有企业股份制改造、保安公司、民办学校、民办诊所、BOT、社保基金、排污许可交易制度等等。就适用领域而言，从国家对经济的扶植到社会保障，从公共服务到发展文教科技事业等等均有涉及。就规范基础而言，行政私法应受到宪法上基本权利保障原则、行政法治原则以及其他一些行政法上的诸如诚信原则、平等原则、信赖保护原则、自我拘束原则、比例原则等的约束。以平等原则为例，在公用事业民营化后，也应对公民以平等视之，要普遍服务，切不可“嫌贫爱富”。救济问题以各国（地区）状况而不同，在德国及中国台湾地区，一般都由普通法院受理。在城市经营、公用事业经营民营化中出现纠纷，如申请接水电时遭自来水或电力公司拒绝，依此亦应诉诸民事诉讼而非行政诉讼。
   
  以上大致梳理了一下已有的成果，但在中国，以私法实现公共任务面临的课题可能要更多，下面我们择其要进行分析：
   
  1．行政私法的领域到底有多大？
   
  实例：2001年4月，于彬根据《星星哨水库大水面渔业生产承包合同》承包了吉林省永吉县星星哨水库，合同的甲方为永吉县星星哨水库灌区管理局，乙方为于彬。《合同》规定：于彬的承包期为2001年4月6日至2009年3月20日，同时还规定，乙方“必须配备3名以上持证专职渔政人员，依法从政”。也就是说，水库灌区管理局不仅把水库养殖、捕捞经营权交给了于彬，就连由国家行政机关行使的水库渔政权也交给了于彬。（原文载《中国青年报》2003年4月28日）
   
  该实例给予了我们广泛的讨论空间，让我们假设一下如果于彬不违法罚款、乱打人的话，这种公权力承包的方式会持续到2009年。《中华人民共和国渔业法》中没有规定严禁渔政权承包给个人，难道真得就不可以吗？星星哨水库灌区管理局法人代表坚持认为把渔政管理权承包给个人并没有错，“在合同中写上‘依法实施渔政管理’都变成了今天这个样，要是不写上呢，那不就更完了？现在出现这些不良后果，原因就是于彬等人没有运用好法律，他们自己没把握好，他们的执法行为超越了法律的界限，才闹出这么多事。这也就是出事了，要不然还是个挺好的事儿。”这显然给行政法治原则中的“法律保留”问题带来了挑战。法律保留用一句话来讲就是法无明文授权，行政机关不得随意为之。法律保留在起初的形态是“无法律即无行政”，奉行全部保留。随着经济社会的发展，全部保留原则已逐渐变为了部分保留原则。至于哪一部分由法律保留，哪一部分由行政机关裁量则只能根据各国的国情而定。尽管从技术层面来讲当今公私界限确实难以界分，但作为行政法学的研究来讲，一般认为“直接行政任务可以以私法方式执行，但只在特定范围内才具有可行性和适法性。所有的秩序行政和捐税行政都以国家强制力为后盾，不可能放弃公法上的主权。给付行政通常不需要强制，公法已经对此作了广泛的调整。只有在这种规定出现缺位时，行政机关才能根据公法规范或者私法规范推行给付行政。选择自由不仅与行政机构的组织形式有关，而且与给付或者使用关系的具体形式有关。”[13]从这个视角来考虑问题的话，该实例显然是不可以的。由此看来，公法转入私法的领域确实值得认真探讨。行政是复杂的，穷尽行政私法的领域不可能也没有必要，但确定相关的原则及现阶段的具体内容则是可行的。原则上我们应该把握：其一，并非所有的行政都可以私法方式来实现。一些政府的核心功能是不能授予私人的。[14]其二，行政中引入私法方式，只是政府创新的一个途径，而不是目标。其三，行政责任并不因以私法方式实现行政目的而改变或转移。从当前中国行政改革的状况来看，那些直接为社会及公众提供公共服务或主要从事事务性管理的政府部门，如城建、文教卫生等可以私法方式，而贴近民众的基层一级政府亦可以私营部门的理念与方式来经营。公用企业与一些行政性的公司应该成为应用私法方式来进行改革的重点，这种改革应以产权为核心进行相应地改造。从宪法与行政法的角度来讲，最好是要有实定法的规定，这才能体现出依宪治国、行政法治的意含。
   
  2．行政私法如何受到更好地控制？
   
  在这里我们以目前城市中普遍存在的交通协管员来进行实证分析，估且承认其合理性（事实上以这种协管的方式来配合交警行使交通指挥权，积极作用是有的），讨论的问题在于某一交通协管员如果发生侵犯公民合法权益的行为时，如何救济？是告此人还是赋予其权力的交警队甚或公安局？或许按照行政委托理论，诉讼被告资格是比较容易确定的。但能否更好地控制他们，将其侵权行为遏制于事前或事中呢？在国外，自从公民相对国家活动拥有基本权利、行政审判权以及法律保留等强有力的保护以来，国家在一定情况下也可自由选择适用的私法，乐于“遁入私法”。看来我们很有必要探讨与建构行政程序、行政信息公开、民众参与决策等制度，从而抑制行政恣意。而在公共事务民营化过程中，公用企业如何改制，民营化具体如何实现，国家如何对之进行制约以防再次垄断亦是需要解决的课题。如果控制不力，国有资产势必会流失；而民营化后的市场准入、制定价格及普遍服务等约束机制缺少的话，公民权益必要受到损害。除了公法上的约束外，私法上的竞争、绩效管理、顾客意识也都应该成为行政私法的制约条件。总之，应合理处理行政目标与实现手段之间的关系。
   
  3．行政私法的外部环境问题
   
  中国的城市政府管理交由民营企业运营，确实是一件新鲜事情。但在国外却极为平常。这与其规范有序的市场体系、完善的法律体系以及国家与社会、民众合作参与的行政模式是分不开的。而在中国，这方面的差距仍然很大，我们的市场仍待进一步规范，法律体系尚需进一步完善，私法领域中物权法的制定乃是当务之急。社会力量仍然较为薄弱，公民意识亟待加强，所有这些都为以私法完成公共任务增加了困难。这也使得行政法学需要重新探讨公私部门合作的基础，以及行政权力合理分配与正当行使的问题。目前，中国参与型行政的制度框架并未完全形成，公私合作的基础虽有，但渠道并不畅通；而在行政权力与外部互动方面，仍然过分强调行政权的强力与支配性，配置的合理性与行使的正当性仍是今后行政法学上需着力探讨的课题。
   
  行政法（学）的任务在于发展和应用良好行政（Good;Administration）的基本原则，从而保证公正、理性和公共政策决定的合法性，而这些都是与基本的宪政和人权价值相一致的。那么，人们不禁要问良好的行政是什么，是受法统制的行政还是能动的行政？笔者倾向于后者，虽然在实践中法常后于行政，但这并不代表法不作出任何回应。