2018行政不作为赔偿之我见

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　　内容摘要：行政管理乃服务社会造福人民的行为。行政机关及其工作人员代表国家行使职权应全心全意维护社会秩序，保护人民利益，决不应为损害人民合法权益的行为。但是，在现实生活中，由于受种种因素的影响，在行政管理活动中，有法不依、执法不严、违法不纠的现象还时有发生，本文着重探讨了确立行政不作为国家赔偿的重大意义和必要性，行政不作为国家赔偿的认定和行政不作为赔偿的构成要件等内容。
行政管理乃服务社会造福人民的行为。行政机关及其工作人员代表国家行使职权应全心全意维护社会秩序，保护人民利益，决不应为损害人民合法权益的行为。但是，在现实生活中，由于受种种因素的影响，在行政管理活动中，有法不依、执法不严、违法不纠的现象还时有发生，尤其近年来，由于行政不作为造成严重后果，当事人要求国家赔偿的案件越来越多，比如“119”接到报警后未出警救火，公安消防部门是否应承担赔偿责任？再比如工商机关、房产部门在接到当事申请后，未予办理相关证、照等，给当事人造成经济损失，现任谁来负？实践中，由于造成相关损失的民事侵权人、治安违法者或犯罪人逃逸或无能力赔偿，往往诉至法院要求判令行政机关赔偿，究竟如何解决？目前国家法律及国家司法解释没有具体的明文规定，加上理论界在此问题上认识不统一，司法上对这类案件的处理也不完全统一，持否定意见的人认为：
第一，缺乏赔偿依据。因为《行政诉讼法》虽然规定了“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的”等，可以提起行政诉讼，但在《国家赔偿法》中却没有明确规定因此给公民、法人、其它组织造成损害的，可以赔偿。故行政不作为造成的损害结果不应由国家承担赔偿责任。
第二，不符合现实国情。我国正处于社会主义初级阶段，国家也正处于法治建设初期，依法行政也需尽一步完善，不依法行政的现象也大量存在，扩大国家赔偿的范围对国家财政不利。
第三，不利于行政部门以及行政机关工作人员开展工作。在行政立法中，由于行政立法主体的多元化，以及部门之间，区域之间，乃至于部门与地方政府之间，存在着不同的利益。在传统的行政权力本位理念下，导致各部门、政府之间为部门利益或本区域的利益纷纷进行“立法战”，扩张自己的行政权力。其结果引起法规与法规之间的冲突，易使行政机关对自己部门的法定职责认识不清，造成交叉行政或行政不作为情况的发生。若将行政不作为纳入国家赔偿，会给行政机关依法行政以及行政机关工作人员的工作造成很大的压力，产生负面影响。
第四，行政不作为与损害结果之间因果关系及其造成的损害结果的程度难以把握，使审判机关在处理这类赔偿案件上标准不好掌握，所在审判实践中，部分法官认为行政不作为不易列入国家的范围。但笔者认为，明确行政不作为赔偿制度既有宪法和理论依据，又有现实重大意义。
一、确立行政不作为国家赔偿的重大意义和必要性
(一)有利于社会的安定和国家的长治久安
拿个真实的案例来说，2004年某日，河南省卢氏县一居民尹某下班回家路上，突然遭到两名持刀歹徒拦路抢劫，目击者立即拨打了“110”报警，结果公安局未出警，造成尹某被殴打致残的严重后果。后尹某以卢氏县公安局不履行法定职责为由，要求判决卢氏县公安局赔偿经济损失数十万元。按理要承担赔偿损失责任的应该是两名歹徒，但因该两名歹徒已经逃逸，显然要求他们赔偿经济损失已经不可能。难道卢氏县公安局就没有任何责任了吗？回答显然是否定的。本案恰恰正是由于该县公安局在接到报警后未履行自己的法定职责，从而导致了惨案的发生，尹某致残的严重后果。因此，该县公安局负有不可推卸的法律责任。假如我国法律中没有明文规定行政不作为造成损失应当予以国家赔偿的情况下，不仅使当事人的合法权益得不到有效的保护，而且容易造成人民群众的生命财产以其它合法权益在受到不法侵害时处于无人救助的状态，长期发展下去，事必影响社会的安定，于国于民都不利。还有，目前，我国广泛的行政管理缺乏司法监督、法律上的救济途径，行政争议主要靠上访解决。随着上访次数增多、上访人员的壮大，官民之间的冲突将进入无序的碰撞中，其后果必然损害社会秩序，影响社会稳定，一旦我国法律确立行政不作为赔偿规定，那么行政不作为给群众造成了损失，就理应赔偿，这样把不稳定的因素纳入有序的程序中来解决，可以有效地化解官民矛盾，减少社会震荡。因此，笔者认为确立行政不作为国家赔偿，不仅是及时的，而且是必要的。
(二)有利于树立现代化的政府行政理念
随着法治建设和小康社会全面进程的加快，作为社会建设的主导者政府及其行政机关，持有何种理念是关系到社会进步与否，国家兴旺与否的重大问题。温家宝在国务院工作会议提出，要大力推进依法行政、建设法治政府。要实现这一目标，国家机关及其工作人员就应当严格依法办事，维护宪法和法律的权威，真正做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必纠，不断提高行政执法的质量和水平。党的十六大报告提出：“共产党执政就是领导和支持人民当家作主，最广泛地动员和组织人民群众依法管理国家和社会事务，管理经济和文化事业，维护和实现人民群众的根本利益”。在新的历史时期，行政机关能否依法办事，是判断其能否维护人民利益的试金石，也是衡量行政机关是否真正贯彻“三个代表”重要思想的重要标准。我们的国家是人民的国家，我们的行政机关工作人员及其它行使职权的人员是为人民服务的公仆，我们的政府官员，要想取信于民，必须在执法过程中，理应把人民的利益放在首位，百姓的利益无小事。一旦我国法律中确立了行政不作为赔偿规定就可以促使行政主体积极履行法定职责，实现行政管理机关由“管理型”向“服务刑”的转化，减少行政主体执法中只强调权力而忽视义务的情况，从而起到充分保护公民、法人和其它组织合法权益的作用。同时对健全与完善政府职能，提高行政机关依法行政的意识，提高行政效率和行政执法水平，树立政府及国家机关形象起到重要作用。
(三)我国《宪法》第四十一条第三款规定“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的，有依照法律规定取得赔偿的权利”。《国家赔偿法》第二条也规定“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其它组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法，取得国家赔偿的权利”。《行政诉讼法》第十一条第(四)、(五)、(六)项中规定“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行不予答复的”等，可以提起行政诉讼。也就是说，行政管理行为一旦上升到法定职责，也就成为法定的义务，不尽法定义务的行为，就意味着违法行为。而《国家赔偿法》规定的归责原则，恰恰正是违法原则，行政不作为就是行政主体没有履行其相应的职责或义务，其后果直接侵犯了公民、法人、其它组织的合法利益，也侵害了公共利益，是一种侵权责任。只要这种侵权责任造成的客观结果存在，那幺行政机关即应当承担赔偿责任。
(四)从法理学的角度看，行政法是维护社会管理秩序，维护百姓权益的，这也是行政主体的职责，也就是说行政机关在享有权利的同时，还必须承担一定的业务，确山县这种业务是法定的。如果公民、法人、其它组织受到行政不作为侵害造成损失而得不到赔偿，那幺就会出现行政主体只享受权利，不承担义务的现象，这与行政主体的职责相矛盾。因此，只有确立行政不作为赔偿责任，才能达到行政权内容和义务的基本平衡。使行政管理活动沿着法制化的轨道健康有序地运行，保障依法行政的真正实现。
(五)有利于国家赔偿制度和行政立法的完善。行政不作为赔偿问题在《国家赔偿法》中没有明确规定，这实际上是我国赔偿制度的一种缺陷，将其纳入《国家赔偿法》中是十分必要的。随着我国加入世贸组织，随着国际交往的扩大、涉外案件的增加，考虑到国际惯例和国际影响的现实需要，我们应当确立这一制度，只有这样，才能更好地实现依法治国的方针政策。
(六)从国外立法上看。无论是大陆法系还是英美法系都未否定行政不作为的赔偿责任。例如美国《联帮侵权求偿法》第1346条规定的美利坚合从国的侵权赔偿范围包括了“由政府雇员在他的职务或工作范围内活动时的疏忽或错误的作为或不作为所引起财产的破坏或损失，人身的伤害或死亡等”。
我国台湾地区“国家赔偿法”第二条第二款规定，“公务员执行职务行使公权力时，因故意或过失不法侵害人民自由或权利者，国家应负担赔偿责任，公务员怠于执行职务的，致人民自由或权利遭受损害者亦同”。
最高人民法院的第1182次审委会也率先通过了公安机关不履行法定行政职责使公民、法人和其它组织的合法权益遭受损害的应当赔偿的批复。随着我国综合国力的增强、经济发展水平地不断提高，完善《国家赔偿》对行政不作为赔偿规定的缺陷也是健全法律制度，实现“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的法治国家的需要。
二、行政不作为国家赔偿的认定
研究行政不作为的国家赔偿责任问题，首先要弄清何为行政不作为。目前理论界存在不同的观点。
第一种观点认为，行政不作为是行政机关不履行法定职责的行为；
第二种观点认为，行政不作为是行政主体有作为的法定义务，而在程序上有消极不作为的状态；
第三种观点认为，行政不作为是行政主体依公民、法人、其它组织的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定职责，却不履行或拖延履行的行为方式。
第四种观点认为，行政不作为是行政主体有积极实施法定行政行为的义务，并且能够履行而未履行的状态。