2018略论行政诉讼中的被告举证责任

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　　摘要：行政机关是行政诉讼的恒定被告。我国行政诉讼法规定，被告行政机关对作出的具体行政行为负有举证责任。而行政诉讼不同于一般民事诉讼，行政诉讼被告的举证责任是行政程序证明责任转化而来的。被告举证的原因：一是被告负举证责任是依法行政原则问题中应有之义。二是由被告负举证责任并不违背“谁主张，谁举证”的一般原理，而恰是这一原理在行政诉讼领域的特殊体现。三是就举证能力而言，作为被告的行政机关与原告相比具有强举证能力。四是由被告负举证责任，还有立法政策上的考虑和行政导向方面的意义。行政诉讼被告举证范围包括事实方面的论据，还包括法律方面的论据。被告应当在收到起诉状副本之日起10日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩状。在诉讼中被告还可以补充证据。 一、被告在作出具体行政行为时，已经收集但因不可抗力等正当事由不能提供；二、原告或者第三人在诉讼过程中提出了其在被告实施行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的。
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关键词：行政诉讼　　被告举证责任　　证据
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一、被告举证的原因
行政诉讼举证责任的分配特点即被告承担主要举证责任直接源于法律明文规定，但法律并不是随意加以制定的，这些规定背后有着浓厚的法理基础。
1.被告负举证责任是依法行政原则问题中应有之义。依法行政原则要求行政机关行使行政职权必须依据法律，符合法律，不得与法律相抵触。行政机关作出行政行为不仅要依据实体法，而且要依据程序法，即行政行为必须符合法定程序。行政行为符合法定程序的一个最基本规则是“先取证，后裁决”，即行政机关在作出裁决之前，应当充分收集证据，然后根据事实，依照法律，作出决定，而不能在毫无证据的情况下，对公民、法人或其他组织作出行政行为。因此，“当行政机关作出的行政行为被诉至法院时，应当能够有充分的证据证明其合法性，这是被告承担行政诉讼举证责任的基础。”[1]
2.由被告负举证责任并不违背“谁主张，谁举证”的一般原理，而恰是这一原理在行政诉讼领域的特殊体现。从形式上看，原告似乎处于主张者位置，它主张的是某一特定具体行政行为的违法性。但是，从事物的内在规定性上来看，“违法性”是对“合法性”的否定。合法性属于积极事实，违法性属于消极事实。积极事实是肯定自身而否定外在的一切事实，范围较小，容易证明：消极事实是否定自身而肯定外在的一切事实，范围较大，难以证明。从上述公平原则和揭示案件事实真相的理想要求的角度出发，立法者通常规定，对于一切两面的事实，由主张积极事实的当事人而非主张消极事实的当事人负担举证责任。把行政诉讼程序和先前的行政程序联系起来看，提出积极事实，主张具体行政行为具有合法性的正是做出该行政行为的被告行政机关，被告行政机关当然应当提出证据证明其主张的成立。
3.就举证能力而言，作为被告的行政机关与原告相比具有强举证能力。在行政程序中，行政机关处于积极主动地位，一般情况下，依其单方面意思表示即能引起行政法律关系的产生、变更或消失；而公民、法人或其他组织则处于被动地位。由于行政法律关系中双方当事人地位的不同，原告无法或很难收集到证据，即使收集到，也可能难以保全。在一些特定情况下，原告甚至几乎没有举证能力。相对于原告，具备专业知识和技术条件的行政机关则具有更优越、更现实、更充分的举证能力。因此，从举证能力方面考量，由被告负举证责任是公正、合理的。
4.由被告负举证责任，还有立法政策上的考虑和行政导向方面的意义。如上所述，从法律设置举证责任的目的来看，主要是为了解决当案件事实处于真伪不明状态时，法院应当如何做出裁判的问题，即解决由这种真伪不明状态引起的不利诉讼结果的归属问题。在诉讼中，法院要依据相关实体法来确认当事人主张的权利或法律关系是否存在，而这种确认又必须借助对一定案件事实存在与否的判断来完成。但是，并非所有的事实都能够查明，事实真伪不明是一种无法避免的客观存在。当事实真伪不明时，诉讼当然不能无限期拖延，而法院仍有责任适用法律对案件作出裁决。当行政机关不提供或不能提供证据证明具体行政行为合法而使该案事实处于真伪不明状态时，法院只能裁决行政机关承担败诉后果。由被告承担举证责任所具有的行政导向方面的意义在于：督促行政机关依法行政，促使其严格遵守“先取证，后裁决”的程序规则，以充分实现行政诉讼的立法目的。
二、被告举证的范围
《行政诉讼法》第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”这一条款的前半段是对举证责任分配规则的规定，后半段则是对承担举证责任的当事人应当提供的论据范围的强调。
在我国理论界，关于规范依据应否成为行政诉讼的举证范围意见颇有分歧。有人认为，1999年的《若干解释》不应将“依据”也规定其中，或者说不能要求被告象提供作出具体行政行为的证据一样于一定期限内提供“依据”。[2]其理由有四个：（1）据行政诉讼法第32条规定可知，行政诉讼中所说的“证据”并未包括依据在内；（2）在现代证据学理论中，法律依据早已不再作为证据来对待；（3）行政机关作出具体行政行为所依据的规范性文件内容很宽泛，若要求行政机关在作出处罚时，就对该规范性文件的合法性进行充分论证似乎过于苛刻；（3）若行政机关在提交答辩状时仅提供一部分规范性依据，而在诉讼中通过律师代理提供所有合法的规范性依据，法院对后来提供的规范性依据不予采纳，显然不符合行政诉讼程序的要求。因为，被告应当有权利在庭审中援引所有有利于证明具体行政行为合法的法律依据。
对此，相反的观点认为规范性文件也是行政诉讼证据。[3]理由是：（1）行政诉讼中不存在法律意义上的争执，自然也就无所谓法院就本无可争执的法律或事实问题予以司法认知了，行政诉讼不过是法院对被诉具体行政行为的合法性或合理性进行审查并作出判断的行政法制监督机制和相对人权利救济机制。就此而言，不能机械套用现代证据学理论而简单否定行政诉讼中“依据”的论据属性。行政诉讼中不存在司法认知的事项，无论是事实还是法律依据均由被告负责举证责任。（2）行政诉讼的审判任务决定了“依据”成为行政诉讼证据。“依据”是被诉具体行政行为的合法性基础，如果被告不能提供“依据”势必承担败诉的法律后果。因而，被告所提供的“依据”在行政诉讼中确系起着论据作用的行政诉讼证据。（3）现行立法和司法解释的有关规定已暗含此意。行政诉讼法第32条前半句概括性地规定了被告对其作出的具体行政行为负举证责任后，第二句无非就是就被告具体应提供哪些论据来作进一步的规定。
本人赞成上述第二种观点。在刑事、民事诉讼中，法律法规等规范性文件一般并不包括在证明对象的范围之内。行政诉讼不同于刑事诉讼和民事诉讼，在行政诉讼之前有法定的先行程序，即行政程序的存在。行政机关在行政程序中，必须严格遵循依法行政的原则，在作出具体行政行为时，不仅要有充分的事实根据，还要有明确的法律依据。进入行政诉讼程序后，法律依据便成为行政机关论证其具体行政行为合法性的论据之一。所以，被告承担举证责任的范围不仅包括事实方面的论据，还包括法律方面的论据。行政诉讼论据范围的广泛性，是其区别于其他诉讼法论据的一个重要特征。
三、被告举证的时限
《行政诉讼法》第43条第一款规定：“人民法院应当在立案之日起5日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起10日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩状。”1999年《若干解释》也有相同规定。2002年《若干规定》对此规定得更为具体，第1条第1款规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起10日内，提供作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。”
行政诉讼法规定被告应当在提出答辩状时一并提交作出具体行政行为的证据和依据，实际上是要求被告在庭审前进行“证据开示（discovery）”。确立证据开示制度的意义在于保证诉讼的公正与效率。在行政诉讼中，如果被告只提交答辩状而不提供证据，或故意拖延提供证据的时间，直至庭审最后阶段才抛出具体行政行为的事实根据和法律依据，就会使原告没有充分时间准备相应的反证，或者根本没有机会进行辩驳，这对原告来说显然是不公平的。另一方面，如果被告在庭审过程中不断提供证据，人民法院往往不得不中断开庭以核实突然出现的情况，这样就会造成诉讼拖延，使案件长时间得不到审结，影响行政审判的效率，而且也使集中审理难以实现，从而影响庭审质量。此外，拖延举证时间，也会给被告事后补充收集证据提供很多机会，不利于监督行政机关遵循“先取证、后裁决”的程序规则。
因此，被告在提交答辩状时，应一并提供作出具体行政行为的证据，此后提供的证据均构成“突袭证据”，人民法院应不予采纳。
2002年《若干规定》第1条第二款规定：“被告因不可抗力或客观上不能控制等其他正当理由，不能在前款规定期限内提供证据的，应当在收到起诉状副本之日起10日内向人民法院准许延期提供证据的书面申请。人民法院准许延期提供的，被告应当在正当事由消除后10日内提供证据。”本条规定了行政诉讼被告因客观举证不能而导致的延期提供证据情形。
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