2018行政自由裁量权的法律思考

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　　摘; 要
行政自由裁量权是行政法领域的一个热点话题。行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分,也是行政权力中最显著、最独特、最活跃的一部分权力。行政自由裁量权是行政机关的一种自行决定权, 从其权力来源、特点、效力以及法律幅度内的选择均有独具的特征。
行政自由裁量权的存在既有其积极的作用，也有其消极的影响, 其出路在于合理控制行政自由裁量权。怎么适当而合理地运作行政自由裁量权,近年来引起了各国不少行政法学者的关注,本文通过分析行政自由裁量权的滥用及其引起的负面效应,旨在提出对行政自由裁量权有效控制的途径,使行政自由裁量权的运用日臻完善。
【关键词】 : 自由裁量权,有效控制,自由裁量权滥用
前  言
行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分,是行政主体基于行政目的，就职权范围内的事项, 在法律、法规的范围和幅度内做出具体行政行为的自行决定权，即对行为范围、方式、种类、时限等的选择权。
自由裁量权无论是对于行政机关还是对于社会而言,都犹如一把双刃剑,行政自由裁量权是行政管理的能动性实现所必需的,但这种权力在行使过程中又可能对行政法治构成威胁。为实现依法行政 , 防止行政自由裁量权的滥用,必须对行政自由裁量权进行一定的控制。所以，探讨如何适当的合理充分运用行政自由裁量权具有现实意义。
一、;行政自由裁量权的概念
何谓行政自由裁量权呢? 要充分了解行政自由裁量权的概念, 必须对行政自由裁量权作出全方位、多层次的分析,为了更好的阐释行政自由裁量权,本文从以下四个方面论述。
(一)行政自由裁量权现行各种学说
各国学者对于行政自由裁量权的解释不尽一致。美国布莱克法律词典解释为:在特定情况下依照职权以适当和公正的方式做出作为的权力。王眠灿先生在《行政法概要》中认为: 凡法律没有详细规定,行政机关在处理具体事件时,可以依照自己的判断采取适当的方法的,是自由裁量的行政措施。王名扬先生在《美国行政法》一书中的定义是:“自由裁量是指行政机关对于做出何种决定有很大的自由,可以在各种可能采取的行动方针中进行选择,根据行政机关的判断采取某种行动,或不采取行动,行政机关自由选择的范围不限于决定的内容,也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面,包括不采取行动的决定在内”等等。
（二）行政自由裁量权的含义
自由裁量行政行为是相对于羁束行政行为而言的,是行政法治发展的结果,也是现代行政法的要求。在资本主义确立之前,对权力和权利都没有正确的认识和区分,国家权力凌驾于一切权利之上，封建皇帝手中的权力无所不能、无所不包。近代资产阶级在反对封建君主专制的斗争中,提出“个人主义”和“自由主义”的口号,使政府行政局限于少数一些领域。由于社会的发展,政府功能逐渐强化,越来越多干预社会生活,行政权不断扩大,为防止机械地适用法律条文,行政机关在符合法律规定的范围内,应该有自由裁量行政行为的存在,以实现法律的精神和目标。
各专家学者对行政自由裁量权的含义界定莫衷一是,比较流行和普遍让人接受的观点认为行政自由裁量权是指法律、行政法规、地方性法规和规章对某一具体行政行为的内容或实施要求没有明确的规定,或虽有明确规定,但留有一定自由行使职权的幅度,由行政主体依照立法目的和公正合理的原则,结合具体情形自行判断并做出处理的权力,是行政机关的一种自行决定权,即对行为的方式、范围、种类、幅度等的选择权。
（三）行政自由裁量权的特征
行政自由裁量权具有多种特征,为了更好的了解行政自由裁量权的特征,本文从以下三个方面来阐释。
1、从权力的来源看，行政自由裁量权来源于法律法规的直接规定。法律法规的这种规定，可以是明示的方式，也可以是默示的方式 , 通过这两种方式授予行政机关以自由裁量权。
2、从权力的特点看，行政自由裁量权是一种“特殊自由”的权力。首先,行政自由裁量权存在一定的自由度,法律法规赋予行政机关管理某项事务为或不为某种行为的权力,而对于相应管理行为的程序、内容、方法、条件等未予明确,这些内容都由行政主体自由的进行判断、斟酌和选择。因此,行政自由裁量权赋予了行政主体一定的自由。其次,行政自由裁量权赋予行政主体的“自由”是相对的自由 , 是受到合法性原则和合理性原则共同约束的自由,是必须符合法律原则和公平理念的自由,是必须遵循法的精神和法的目的的自由。所以, 行政自由裁量权的自由是根据合理和公正原则做某事,而不是根据个人意愿做某事,具有相对自由性。
3、从权力的效力看,行政自由裁量权的效力具有特定性。自由裁量的效力主要限于个案的处理,不具有普遍约束力,这主要是由自由裁量权裁量事项的内容的多样性、性质的复杂性造成的。
(四)行政自由裁量权在我国法律中的体现
现代社会的发展,使得行政职权范围不断扩大,行政自由裁量权作为一种合理合法地进行自由选择的权力,其存在的空间必然加大。归纳起来,在我国法律法规中主要体现在以下四个方面:
1、授予行政机关某种权力,行政机关可以在作为与不作为之间作出选择。例如《行政处罚法》第 37 条第二款规定行政机关在符合法律规定的前提下可以对“是否将证据先行登记保存”做出选择。
2、法律法规对某种情形下所采取的某几种处置方式均列举出来 , 授权行政机关可以选择其中的一种或几种处置方式。例如《治安管理处罚条例》规定,对违反治安管理处罚条例者,行政机关可以根据其违法的具体情况处以警告、罚款、拘留处罚。
3、法律法规对行政处罚,主要是罚款处罚和拘留处罚,制定出一个幅度和范围,行政机关可以在此幅度和范围内自由掌握,进行处罚。例如《中华人民共和国反不正当竞争法》第 24 条第一款规定,经营者利用广告或其他方法,对商品作引人误解的虚假宣传的,监督检查部门应当责令停止违法行为,消除影响,可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。
4、法律法规对于行政违法行为情节或其他情形未做出具体规定而是运用诸如“情节较轻”、“情节较重”、“必要时”等模糊、不确定的法律概念,由执法机关理解、掌握和适用。
综上所述,本文认为行政自由裁量权的概念是行政主体在法律规定的权限范围内,在行政权力缺乏羁束性规定的情况下,自行判断、选择和决定以做出公正而适当的具体行政行为的权力,即对行为的范围、方式、种类、幅度、时限等的选择权。
二、;行政自由裁量权存在的必要性
不论在哪一个国家,行政自由裁量权都是存在的,只是范围和监督制约方式不同而己。缺乏约束的行政自由裁量权虽然在一定程度上与法治精神相背离,但现代社会生活的纷繁复杂,瞬息万变,尤其是政府功能日益强化,成为自由裁量权存在的客观性基础。关于行政自由裁量权的涵义,《牛津法学大词典》对其界定为:“酌情做出决定的权力,并且这种决定在当时情况下应当是正义、公正、正确、公平和合理的”。有的学者认为“法律不可能对所有的行为都作出详细规定, 故有时只规定一种行政原则,或规定一种行为的幅度。在这种条件下, 行政主体作出的行为有一定的自由裁量余地,故称自由裁量行为”；“行政自由裁量就是指行政主体在行政行为的范围、方式、种类、幅度等方面所享有的选择决定权”。因此,行政自由裁量权应是指法律规定一定的原则和幅度,行政机关及其工作人员在规定的原则和幅度内可以根据具体情况作出灵活处理的权限。进入20世纪以后,政府面临纷繁复杂的社会事务,为了实施有效的管理,行政自由裁量权在现代各国政府管理活动过程中,得以不断扩张。可以说,扩大政府行政自由裁量权己成为行政权发展的一股潮流。
(一) 我国的国情决定
我国目前经济政治发展的特点决定行政自由裁量权的存在。改革开放二十多年来,我国各地经济文化发展很不平衡。目前各项改革正在向纵深发展,许多措施、办法或多或少带有探索性和试验性,再加上行政关系十分庞杂而又发展变化快,所以行政法规一般用“模糊语言”; 以增大其内涵,以便保持其自身相对稳定性同法律的滞后性及不周延性带来的冲突。为调和法律滞后性与政策先进性的矛盾,弥补行政法规模糊性和不周延性带来的不足,法律授权行政执法者较大的自由裁量权就成了必然。
(二)社会关系复杂化决定
面对一个日益复杂的社会,要求立法详尽地规定权力行使的一切方面是不切实际的。因为、即使法律规定得再详细也无法涵盖纷繁复杂的社会关系的方方面面,适应不了社会的发展变迁,甚至会走向反面。社会关系本身的复杂化,使法律规范客观上不可能全面地、准确地、具体地加以规范,因此必须赋予行政机关以自由裁量权。如果在社会关系非常复杂的情况下,用同一标准去处理复杂的社会事务,必然会发生不公平的结果。赋予行政机关以自由裁量权,不仅是提高行政效率的需要,也是实现个案公平的需要。仅靠制定周密的法律对社会进行行政管理而不赋予行政机关自由裁量权,就会束缚行政机关的手脚,使行政效率低下。行政机关面对复杂的社会关系和社会事务, 就会缺乏行政的灵活性和应变力,也难以实现个案处理中的公平、正义。
（三）提高行政效率、实现有效行政的需要
针对纷繁复杂、发展变化的各种社会现象,为了使行政主体能够审时度势、权衡轻重,对各种特殊具体的社会关系产生的问题能够果断的处理和解决,在使用的方式、方法等方面应有一定的自由选择的余地。法律法规赋予行政主体在法定范围内行使自由裁量权,可以增加行政的能动性,提高行政效率。
(四) 行政自由裁量权的存在是弥补法制不足的必然要求
首先,法律规则本身的特性是自由裁量权普遍存在的一般原因；
第一,立法者认识能力的限制使其无法预见将来社会可能发生的一切,这就使法律规则不可能把所有的问题都包罗其中。期望法律规则完备无遗,那只是不符合事实的痴心妄想。
第二,法治的最低形式要求是法律规则的普遍平等适用,但面对复杂多变、特性各异的人和事,难免出现不能预料的困难,因为法律规则的普遍适用和个别公平不是完全吻合的。古希腊伊壁鸿鲁 (E p ic u r u s) 认为,在稍微具体地适用法律的时候,它对某些人是不利的、错误的,而对另一些人可能是有利的、正确的,法律同样会因条件变为恶法。
第三,法律规则是以语言为载体表述出来的,而语言是无限客观世界之上的有限的符号世界。如果立法出现失误,所用词语与立法本意有悖,就会导致规则的歧义或冲突。因此,立法者在试图用语言来表达法律规则时,有时也求助于“模糊语言”。
第四,法律具有稳定性,法律能确保其权威性和严肃性,使人们有规可循、有矩可蹈:但是法律也不能避免其滞后性。随着现代社会的发展,行政范围的不断扩大,加上受立法程序限制,立法行为对社会关系的变化反应就比较迟缓,这必然要求行政机关具有一定的自由裁量权,以适应“稳定性”的要求。
其次,行政法的发展趋势要求行政权渗入立法权。由于行政权涉及范围的不断扩大和行政管理的专业性、技术性的不断增强,立法者面对专业化程度越来越高的行政管理往往束手无策,从而使越来越多的行政事务需要行政机关根据实际情况自由选择政策取向和具体决定。
三、;行政自由裁量权槛用在实际运作中的负效应
行政自由裁量权由于较少受到法律的约束、人为因素比重大、主观性强等特点,在实际运行中有其消极影响,容易造成权力滥用和显失公正的的现象。而在实践过程中,行政人员个人判断的加入、主观色彩的浓厚、人际关系的介入都使自由裁量权在具体落实中出现了很多的问题。可见,行政自由裁量权的存在有其消极影响,为了更好的了解行政自由裁量权滥用在实际运作中的负效应,本文从以下三个方面来阐释:
(一)行政自由裁量权的滥用
法律授予行政机关自由裁量权总是基于一定的目的,其根本目的是要行政机关根据具体情况和具体对象做出不逾越法律的,合理而迅速的选择与判断。“行政自由裁量权必须以忠诚于人民的理念加以行使,必须是为了它们被批准的那种目的,并且在授予该权力的法令和其他法律文件的限度内行使。”但由于行政自由裁量权的行使有一定自由度的存在,加之行政执法人员个人判断的加入,使得行政自由裁量权的运行常常偏离或背离它被授予时的目的指向,导致授权的滥用, 从而走向授权的反面。国内学者常把这种情形称为“行政自由裁量权的错位”, 即行政主体行使自由裁量权背离公共利益,侵害行政相对人权益的情形,并根据自由裁量权的严重程度和是否受司法审查分为违法形态和不当形态两类。其中违法形态包括:(1)超越自由裁量权;(2)滥用自由裁量权；(3)放弃或拖延行使自由裁量权。不当形态是指行政主体在行使其自由裁量权的过程中虽有滥用职权或拖延履行法定职权的表现,但其程度和后果没有达到严重程度而构成违法。国外学者则把此称为裁量瑕疵,具体而言,裁量瑕疵具有如下的表现形式:(1) 裁量逾越,即行政机关没有选择裁量规范规定的法律后果；(2) 裁量怠慢,即行政机关不行使法定的裁量权；(3) 裁量滥用,即行政机关根本没有遵守裁量规范的目的;(4) 违反基本权利和一般行政法原则。
（二）行政自由裁量权槛用的主要表现形态
自由裁量权作为权力,客观上存在滥用的可能,研究行政自由裁量权滥用的表现形式有利于规范自由裁量权的行使,防止行政机关滥用权力。目前,学术界关于自由裁量权滥用的表现形式,看法不一,归纳起来,有以下四点 :
1. 对违法行为人实施行政处罚畸轻畸重,显失公平。面对繁多的社会事务,为了提高政府机关的办事效率,我国许多法律法规都赋予行政执法主体在实施行政管理过程中,对违法行为人实施处罚时有自由选择或者有自由根据自己的最佳判断实施处罚的权力。但是由于个别行政执法人员素质较低,在适用自由裁量权时往往超过一定标准、范围和种类,从而造成对违法行为人实施行政处罚出现畸轻畸重的现象。此种做法违反了法律法规设立并赋予行政机关该项权力的目的, 违背了行政处罚的公平、公正原则,造成了对该项权力的滥用。
2. 对违法行为人实施行政处罚前后不一,反复无常。根据社会行政管理的客观需要,法律赋予行政机关自由裁量权,除了提高政府机关行政效率外,更重要的是维护我国的政治、经济、社会稳定。但是个别执法部门的行政执法人员不是从法律授予该项权力的目的出发, 而是从本部门、本地区的局部利益出发,以及考虑到违法行为人的社会关系、社会地位等因素,在适用自由裁量权时表现为实施处罚前后不一、反复无常。往往刚刚作出一种处罚,事后又作出另一种处罚,且在处罚的种类、幅度等方面偏差太大。这种明目张胆地滥用自由裁量权的做法,极易引起被处罚人的反感,造成行政处罚执行的被动局面。
3. 不履行或拖延履行行政机关的法定职责。根据行政管理效率优先原则,行政执法主体在实施自由裁量权时,必须依照法律法规的规定主动、积极地行使、履行其法定职责。但在行政执法实践中,个别执法人员由于存在不良的动机和目的,在执法活动中,拖延或不履行其法定职责的情况时有发生,造成了对自由裁量权的滥用。
4. 超越、滥用职权。根据法律法规的规定,行政执法人员在行使自由裁量权时,必须在法定的幅度、范围之内作出,但个别执法人员在运用该项权力时,或超出了这种幅度和范围,或将该项权力不当委托给其他部门行使,从而造成了对该项权力的滥用,违背了法律赋予该行政机关行政自由裁量权的目的。