2018社会转型中的我国行政法制*

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　　行政法制，不仅指调节行政关系与监督行政关系的法律和制度，还包括相关的观念、价值体系和行政法制的实践活动。改革开放以来，我国行政法制为了适应社会转型的需要，在邓小平理论和“三个代表”重要思想的指导下进行过多次改革和调整，因而在各个领域发生了一系列深刻的变化，逐步走上高效、民主、法治的轨道。
一、当前我国行政法制现代化的进程不断加快
最近二十多年来，特别是近十三年来，我国行政法制建设的全方位进行，是在社会转型的国内背景与经济全球化的国际背景之下进行的。这两个背景决定了我国行政法制建设具有与众不同的鲜明特征。
其一，社会转型的国内背景。所谓“社会转型”，主要是指经济体制从计划经济向市场经济的转轨，所有制结构由单一的公有制向以公有制为主体的多种所有制并存转变，治国方略从人治向法治的转变，社会环境由封闭型逐步向开放型发展，以及国家社会高度统一的一元化结构向“国家—社会”二元结构的过渡。社会转型背景之下的行政法制建设，就决定了行政法制建设必然要改变传统体制下的全能政府、行政机关不重视依法行政、公共行政缺乏发展空间的旧模式，朝着理性界定政府职能、推进政府依法行政、大力拓展公共行政的方向发展。
其二，经济全球化的国际背景;1。经济全球化意味着各国外贸依存度越来越高，各国经济联系越来越密切，国际贸易自由化程度越来越高，国际贸易范围也越来越宽。经济全球化的重要结果之一就是推动着国际贸易制度日趋统一。例如WTO，其不仅对传统的国际货物贸易加以严格规范，还将服务贸易、与贸易有关的知识产权、与贸易有关的投资也纳入规范框架之中；各成员方必须服从WTO的规定，并确保其外贸行政管理制度与WTO规则的协调一致，这就推动着各国外贸行政管理制度的日益趋同，经济全球化还推动着各国行政法制建设之间进行更深层次的沟通与借鉴，从而加快了行政法制现代化的进程。
置于这两大背景之下，我国这些年来的行政法制建设表现出以下三个主要特征：
一是行政法制建设具有中国特色。我国的社会转型的理论与实践，有别于其他国家的社会转型：我国坚持并不断加强和改善共产党的领导，从而保证了我国社会主义现代化建设沿着正确的方向前进；我们不是放弃社会主义，也不是固守僵化的社会主义模式，而是坚持中国特色社会主义。这些就决定了我国行政法制建设的目标是通过持续不断的制度变革，积极推进民主政治的制度化、规范化、程序化，以尽快将我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。我国行政法制建设的中国特色，不仅直接影响着行政法律制度体系的构建，影响着法律、行政法规立法宗旨的确立，还深刻地影响着行政法的权利（力）结构调整与行政法制实践。
二是行政法制建设具有转型特点。为了与社会转型相适应，我国最近二十多年的行政法律建设也处于转型过程之中。一方面，这些年的行政法制建设并非白手起家、从零做起，而是在建国后三十多年的行政法制建设成果的基础上进行的；另一方面，这种行政法制建设又并非仅限于对传统行政法制的修修补补，其实质是政治体制改革的重要组成部分，不仅在具体法律规范的制定，而且在行政法律体系结构上、在制度安排上，都有诸多重大突破。例如，行政诉讼制度、行政复议制度、国家赔偿制度以及如听证制度等一批行政程序制度都从无到有地确立起来，各部门行政法更是得到了前所未有的完善与发展。
我们认为，转型中的中国行政法制模式，介于传统行政法制模式与现代行政法制模式之间，传统行政法制的影响与现代行政法制的影响并存于行政法制建设的过程中。但用发展的眼光来看，传统行政法制的影响正每况愈下，而现代行政法制的影响力、作用力却与日俱增，体现市场经济体制与依法治国方略要求的现代行政法制精神日渐成为主旋律。
三是行政法制建设选择渐进式的转型路径。一般而言，实现行政法制现代化的路径选择主要有两种：一种是通过法律制度的变革和政策的调整，另一种是通过长官的意志。我们认为，我国的行政法制改革与调整应选择前者，因为这是依法治国方略对行政法制建设的最基本要求。就通过法律制度变革来实现法制转型而言，也有两种模式，一种是激进式或休克式的制度变革，即在很短的时期内打破传统法制框架、建构市场经济为主导的法制框架。此种转型一步到位，破坏力极大，方向亦存疑。另一种是渐进式的制度变革，即有步骤、分阶段．依次推进，在相对较长的时期内平缓地完成行政法制的改革。我们认为，中国的行政法制建设不可能一蹴而就，行政法制现代化只能选择渐进式的可持续发展道路，逐步推进；任何急功近利的做法都有可能弄巧成拙、适得其反。
事实上，中国最近二十多年的行政法制建设道路基本上就是渐进式的，属自我调整和自我完善性质。中国行政法制建设所业已取得的成绩，雄辩地证明了这种路径选择的正确性。
我们之所以要选择渐进式的行政法制发展路径，或者说，选择行政法制建设的可持续发展道路，主要基于以下三个原因：一是由于中国的行政法制建设不可能脱离中国国情，在整个经济转轨与社会转型尚未完成的情形下，行政法制建设不可能孤军深入，提前完成转型；行政法制的改革必然要与经济发展、社会进步同步。二是由于传统行政法制的制度惯性不可能挥之即去，在各种既得利益群体的支持下，传统行政法律制度的影响还会在行政管理领域内不同程度地存在着；现代行政法律制度的实效也不可能招之即来，这些制度的权威与实效的全面确立，人们对这些制度的理解与认同，都需要一个较长的过程。三是由于中国行政法制改革的规模之大、难度之大，不仅在中国历史上是空前的，而且其他国家也少有先例可循，因此，行政法制的改革过程，在一定程度上也是一个制度试错过程。正是这些因素的存在，决定了中国行政法制建设注定是欲速则不达。我们认为，中国今后一段时期的行政法制建设，仍然要坚持走可持续发展的道路。无论在行政法律制度的创制层面，还是在行政法律制度的实践层面，都要与时俱进、循序渐进，而不能贪多求大、积极冒进;2。
二、社会转型中的我国行政法制发展的主要内容
行政法制建设是一项系统工程，任何顾此失彼之举都只能事倍功半。只有全面把握行政法制发展的过程，才有可能整体推进我国行政法制的改革发展。我们认为，改革开放以来，我国行政法制发展的主要内容有以下几个方面：
1、行政法制观念转变：从人治到法治
制度创新，观念先行。行政法律制度创新，首先需要对传统行政法制观念进行深刻反思。虽然在改革开放之前，我国的行政法制建设已取得了一些成就，制定颁布了一批行政法律，构建了相应的制度，但是，由于指导传统行政法制建设的观念主要是人治观念，因此，传统行政法制基本上是“人治底下的法制”。这里值得指出的是，有法制并不等于就实现了法治，这是因为法制与法治有联系，又有区别。法制属上层建筑的制度系统；法治，相对于人治，则属观念系统，或表现为一种状态。法制总是在一定的观念下建立起来的，并在其指导下进行运作的。它可以同人治理念相结合，也可以同法治的观念相结合，由此产生两种截然相反的法制状态;3。改革开放后，我国的行政法制建设在深刻反思人治观念的基础上，逐步树立起法治观念。亦即，政府管理与社会治理主要依据法律而非领导人的意志，要依法行政而非依行政命令行政；当领导人的意志与法律相冲突时，应服从法律。
我国行政法制发展之所以能够发生，一个重要前提就是法治观念在与人治观念的全面较量中成为赢家，法治不仅是一种理念，而且上升为国家的治国方略，并将建设社会主义法治国家确立为我们的奋斗目标。这是我国历史上的巨大进步和社会文明的重大标志。但是，我们仍然需要清醒地认识到，由于在封建社会缓慢形成的人治观念在我国根深蒂固，因此观念更新也绝非一朝一夕之事。当前，行政法制观念从人治向法治的转变仍然处于过程当中，在行政法制建设朝着实现行政法治目标方向转变的同时，人治观念的消极影响仍然会不向程度地存在。尤其要进一步反思一些行政工作人员在行政执法过程中不同程度地存在着不问法律、唯命是从或惟我独尊的人治意识。
2、行政法权利（力）结构的调整：从重权力、轻权利转变为权力、权利并重
经济体制由计划经济转向市场经济，必然要带来行政法权利（力）结构的调整。因为，计划经济的最大特点是依靠政府来配置社会资源，传统行政法因此也必然要极其重视行政权，主要依靠行政命令来维护行政管理秩序，公民、法人与其他组织作为行政管理对象，只能消极服从行政命令，在行政法中基本上处于无权地位。与之形成鲜明对照的是，市场经济主要依靠市场机制来配置社会资源，政府只起拾遗补缺的辅助作用；市场主体应当享有充分的经济自由，政府只能是有限政府。就此而言，对传统行政法的权利（力）结构加以逐步调整，从重权力、轻权利转变为权利、权力并重，就成了中国行政法制现代化的核心问题。
一般认为，中国行政法进行权利（力）结构调整的典型标志是《行政诉讼法》的颁布实施。因为，行政诉讼法明确规定既要维护公民、法人与其他组织的合法权益，又要维护和监督行政主体依法行政，比较好地兼顾起行政权与相对方权利。这是中国行政法制建设的一个转折点，具有里程碑意义。之后，相继颁布的《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政复议法》等在此基础上，对行政法的权利（力）结构作了进一步调整，从而基本上扭转了传统行政法重权力、轻权利的局面，权利与权力良性互动的格局已初露端倪。
但是，我们目前还不能说行政法的权利（力）结构调整已大功告成，因为，行政法的权利（力）结构尚未实现均衡，这主要表现为行政主体与相对方的法律地位还没有实现总体上的平等，离社会资源最优配置、社会利益最大化还有相当长的距离，行政法的失衡现象并未得到彻底矫正等;4。因此，在中国行政法律体系的构建中，还需要制定包括《行政程序法》在内的一系列法律、法规，以便对行政法的权利（力）结构作进一步调整。当然，权利（力）结构均衡化是相对的，随着相关因素的变化，权利（力）结构仍需作不断的调整。权利（力）结构不断进行调整和自我完善是行政法制发展的动力。
3、政府职能的转变：从全能政府到有限政府
在传统行政法制中，政府职能几乎没有什么边界可言，行政管理无所不包。我们在推行行政法制现代化的进程中，就是要不断转变政府职能，逐步使全能政府成为有限政府，由管制行政变为管理、服务行政。这就需要通过持之以恒的行政体制改革与行政机构改革，按照建设中国特色社会主义市场经济体制的要求重新确定行政权的边界。我们认为，改革政府、简化政府职能要多头并进、全方位展开：一是要还权于市场，将绝大部分的社会资源配置任务转交给市场机制；二是要让权于社会，尊重公共自治，将一部分社会管理工作转给各种类型的行业协会与自治组织；三是要放权于基层，充分调动地方政府行政管理的积极性。
需要注意的是，简化政府职能也得有一个度。在现代社会，由于社会关系日趋复杂，因此政府职能并非越少越好，绝对小的政府未必就是绝对好的政府。对于我国而言，适度的政府职能对于推进经济转轨与社会转型，更是必不可少。历史经验表明，政府职能的转变应是一个层层推进、依次展开的渐进过程，不可能一步到位，否则就有可能出现管理真空，造成社会无序，缺乏稳定，阻碍着社会发展。之所以如此，主要有两方面的原因：一方面，就政府职能自身而言，由于传统体制与制度的惯性作用，无论是机构精简，还是职权分解，通常都要反反复复．几经周折；另一方面，就简化下来的政府职能的去向而言，由于目前市场机制、行业协会、社会中介组织的发育尚不成熟，规范程度不高，因此无法在短期内承载过量的资源配置与社会治理职能。此外，在国际经贸关系中，为了有序的竞争和有效的合作，离不开政府的作用。由此可见，在行政法制的转变过程中，既要准确把握政府职能简化的程度，防止从政府无所不管的一个极端滑向政府什么都不管的另一个极端；又要掌握最佳的政府职能转变速度，政府职能转变要与经济和社会的发展程度协调一致．保持同步。
此外，还需要引起注意的是，在政府职能转变过程中有两个问题需要认真对待：一是不能依靠行政命令来实现行政权的弱化与转化，简化政府职能要依法进行；二是行业协会以及其他社会自治组织并非独立王国，不能超越于行政法治原则之外，要服从行政法治原则。三是即使因市场失灵、中介组织失灵而需要政府干预，政府也应当更新传统的管理模式，采用新型的行政管理方式（包括市场运作方式）来实现行政目标。
4、行政法机制的重塑：从单纯制约转变为制约、激励兼顾
与英美国家的行政法历来重视控制行政权的法律传统正好相反，我国传统的行政法作为行政管理的工具，主要旨在保障行政权、约束相对方权利。传统行政法的单纯制约机制（或称约束机制）显然与现代经济与社会的发展趋势格格不入，这就迫切需要对传统行政法机制加以重塑。我国这些年的行政法制建设，在将单纯的约束机制重塑为约束与激励兼顾的现代行政法机制方面，取得了很大的进步，这也是现阶段我国行政法制的一大特色。所谓制约与激励兼顾，是指行政法既要制约行政主体滥用行政权，预防、制裁违法行政，又要约束相对方滥用相对方权利，预防、制裁行政违法；既要激励行政主体积极行政，为公益与私益的增长创造更多机会，又要激励相对方积极实践法定权利、依法全面参与行政，监督行政权的行使，促成行政主体与相对方之间的互动与合作。需要注意的是，虽然制约机制与激励机制各自具有相对的独立性，但是不可能将二者断然分开，制约机制与激励机制在功能上经常表现出相互依赖、共生共促的特性。譬如，激励相对方积极参与行政，既能扩张相对方权利、又有利于监督行政;5。不论采用何种机制，都要注意遵循成本和长效原则，不计成本或突击性的行政措施，都不利于社会稳定发展，不符合法治要求。
应该说，我国目前的行政法不仅基本上摆脱了过去的那种只约束相对方权利、不制约行政权的单方面制约思维，开始注重双向制约；与此同时，激励机制的构建也受到越来越多的关注，并在实践中得到成功的运用，例如退耕还林政策、沼气的推广等就是一个很好的例证。但是，机制重塑工作仍然是将来很长一段时间内我国行政法制建设的重要任务。针对行政法的失衡现象依然不同程度地普遍存在的实际情况，如何在更加有效地制约行政主体滥用行政权、违法行政的同时，有效地激励相对方发挥主观能动性、积极参与行政，仍然是行政法机制重塑的重点所在。
5、行政行为方式的多样化：从纯粹的“命令－服从”发展为强制、非强制行政的并行不悖
我国传统行政法制有一个鲜明特点，那就是行政权不仅非常强大，而且几乎完全是强制性的，这就导致了行政行为方式的机械单调，命令－服从模式占据着绝对主导的地位。我国行政法制进入转型阶段之后，出于完成行政管理目标的需要，在原有的强制性行政的基础上，逐渐发展出诸如行政指导、行政合同等非强制性行政。尤其是行政指导，在现代行政管理中扮演着越来越重要的角色，在市场经济条件下，甚至会发展成为现代政府施政的中心。行政行为方式朝着多样化方向的发展，改变了过去行政命令支配一切的局面，大大拓展了公民参与行政管理的空间。这不仅有助于低成本地实现行政管理目标，还有力地推动着现代行政朝着民主化、高效化方向的转变。
虽然行政指导、行政合同等非强制性行政已被一些法律文本所肯定，并在实践中得到了越来越广泛的运用，但是，如何处理好强制、非强制性行政之间的关系，如何有效地规范非强制性行政，已成为中国行政法制转型过程中碰到的一个无法回避的难题。例如，由于现实中的行政指导经常导致“法治的空洞化”;6，即行政法制原则的要求落空，因此如何确立起信赖保护原则以维护接受指导的相对方的合法权益，如何制定适合行政指导的行政程序规则，针对行政主体实施违法的或不当的行政指导而给受指导方造成权益损害时如何提供行政救济、司法审查与国家赔偿等问题。这就表明，对于社会转型中的行政法制而言，行政行为的多样化趋势与非强制性行政行为的制度化、规范化程度不够、不健全等问题，也是同时存在的。
6、从重实体、轻程序，重结果、轻过程，转变为实体与程序、过程与结果的并重
我国传统行政法制重实体、轻程序，重结果、轻过程，这就造成行政法律制度体系发展的明显不平衡：一是监督行政法律规范明显弱于行政管理规范；二是行政程序规范明显弱于行政实体规范；三是过程正当性的行政法律规范明显弱于结果正当性的行政法律规范；四是宏观调控立法明显弱于微观规制立法。行政法律规范体系的不平衡，必然要导致行政权与相对方权利之间的不平衡。经过最近二十多年的努力，重实体、轻程序，重结果、轻过程问题在我国行政法制建设中得到了一定程度的纠正，行政程序法与注重行政过程的监督、引导的法律制度得到了较大发展。为了早日实现依法治国，建设社会主义法治国家的治国方略，必须承认程序法的独特价值，并给予更多的关注，必须转变“末端治理”的思维模式;7，要树立全过程治理与服务的思维。但是，我们并不因此而认为程序比实体重要、过程比结果重要。我们认为，程序与实体、过程与结果都是行政法制的组成部分，作为一个有机整体，行政法制转型与行政法制建设要整体推进、全方位进行，不能厚此簿彼，任何偏废都不利于行政法制建设的正常进行。对于转型中的中国行政法制而言，我们既要大力完善行政程序制度，以防止行政主体滥用任意性程序侵犯相对方的合法权益，又不能放松行政实体法律制度建设，以免实体与程序的脱节；既要注重发展行政过程中的监督、引导制度，又要强化对相对方的行政违法责任与行政主体的违法行政责任的追究。只有兼顾实体与程序、并重过程与结果，才能实现行政权与相对方权利的平衡，才有助于行政法制转型目标的全面实现。
7、权利救济与监督行政：制度完善与制度实效并重
没有救济，就没有权利；没有监督，权力就会腐败。这是法治发展史所总结出的一条重要经验。但我国在改革开放之前、甚至改革开放后的一段时间里，当公民、法人与其他组织的合法权益受到行政主体的不法侵害时，除信访、申诉制度之外，几乎不存在什么有效的法律救济，尤其得不到司法审查。在权利救济与监督行政方面，法院基本上无能为力，从而导致相对方的合法权益无法得到有效的法律保障。这种不正常情况因《行政诉讼法》的出台而发生实质性改变。目前，行政诉讼、行政复议、国家赔偿等行政救济制度业已确立，权利救济与行政权的司法监督体系基本形成，这对于推进行政主体依法行政、保障相对方合法权益而言，的确举足轻重。
虽然这些权利救济与行政权司法监督制度的确立及其实施，对于改变中国行政法制传统而言具有不同凡响的意义，但现在看来，有三个问题仍然比较突出：一是有些制度本身的创制比较粗糙，各种程度之间的衔接不够紧密，规范体系的协调性不够，甚至存在着规范冲突。二是权利救济种类与司法审查范围有限，诸如抽象行政行为至今尚未被纳入司法审查的范围，亦未明确其他的替代解决争议机制，这难以有效维护相对方的合法权益、监督行政主体依法行政，也与WTO的要求不相适应。三是法律制度与法律实践之间的差距还比较明显，各项权利救济与监督行政制度的实效性还很不够。就此而言，中国行政法制的进一步发展，不仅要继续完善权利救济与行政权司法监督制度，不断拓宽权利救济与监督行政范围，而且还要严格执法、公正司法，以确保权利救济与监督行政制度富有实效。
此外，行政机构、行政编制、人事管理制度等方面的改革也取得了长足的进步，并开始步入了法治的轨道。
综上所述，虽然中国最近二十多年的行政法制建设取得了令人瞩目的成就，全社会的行政法制意识普遍增强，行政主体依法行政水平已有较大程度的提高，公民、法人与其他组织的合法权益也得到越来越多的法律保障。但是，我们不能据此认为中国行政法制转型的使命已经完成。事实上，行政法律制度体系仍然有待继续完善，政府法制建设还任重道远，行政法制建设在很多方面还不能很好地适应经济发展与社会进步的需要，我国的行政法制建设仍然处于转型过程当中，仍然需要全社会的普遍参与来共同推进行政法制的全方位转型。