2018行政法对民、刑法的规范效应

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　　 壹、前言
   
  公法、民法与刑法鼎足而立的三分之势，已是当今我国法学公认的现实。由于这三大实定法领域各自都有其目标、架构、基本原则、评价标准、制裁手段与救济途径，所以如何尽可能清楚地划分公、私法的界限，一直是学界奋力不懈的一个议题。然三大法领域在各自独立、区分的前提下，仍有相互连结、交织现象。这种相互连结、交织现象是多面向的：民法与刑法可能对公法产生规范效应，公法也反过来可能对民、刑法产生规范效应。
   
  本文关注重点限于行政法对民、刑法的规范效应。到底甚么是行政法对民、刑法的规范效应？简言之，指行政对社会生活事实的规制，也拘束民事法与刑事法领域的决定，也就是说，行政就社会生活事实所为之规制，民事法院与刑事法院只能把它当作一个既成事实，承认其存在，不得作出与其相抵触的决定。在此理解下，难怪德国学说也往往把行政法对民、刑法的规范效应，又称之为行政法对民、刑法的「预先决定效应」（Vorgabewirkung）;。一般而言，如行政法规作为民法的构成要件要素（民法第一八四条第二项）、规制私法的行政处分影响私法法律关系的产生、变更与消灭（如公平法第十一条许可事业结合）、行政法规作为刑法构成要件要素（如常见的空白刑法法规）、行政法义务之违反作为刑法构成要件要素（如公平法第三十六条）等等，都是行政法对民、刑法产生规范效应的适例。
   
  基本上，从法秩序一致性原则（Grundsatz;der;Widerspruchsfreiheit;der;Rechtsordnung）、体系正义，乃至信赖保护、权力分立等宪法原则出发，都可以证立行政法对民、刑法之规范效应的正当性。但从另一个角度来看，每一个法秩序的部分领域均分担不同的规范任务，各自追求不同的目的，所以当他们各自的行为指示彼此之间产生不一致，也就不仅不是不能想象而已，甚至还有其存在正当性;。在此不同观点的相互激荡下，难免就导致比方说行政法所明白允许的行为是否也会构成民事与刑事的不法（如排放废气未违反法定排放标准，仍造成邻人损害，应否负民法损害赔偿责任？），或单纯不服从行政处分作为刑事制裁的构成要件，该行政处分对法官是否有何种程度的拘束力（如审理违反水污法第三十六条规定，经主管机关命停工而不停止之刑事案件，法官可否审查命停工之行政处分的适法性？）等之问题，就显得棘手，在许多情形甚至还成为行政法学者与民、刑法学者壁垒分明的争执焦点所在。在我国，由于公、私法如何区分，向来是行政法学传统研究重点，相对的，公、私法相互交织与连结的相关问题，则较少受到学界青睐，以致前揭问题在我国长期以来一直未获厘清，对法安定性造成重大危害。本文之作，期待能增加大家对此问题领域的了解，也期待能拋砖引玉，引发更多人对此问题的关注与研究。由于行政法对民、刑法的规范效应所衍生的问题颇为复杂，所以本文的讨论志不在对问题的全面搜索，只能选择性地针对几个较常碰到的争点提出探讨，在此核先叙明。
   
   
  贰、行政法对民法的规范效应
   
  一、规范效应类型
   
  1.法规命令作为民事法律关系的构成要件
   
  民法第一八四条第二项规定，「违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限。」法条所称「保护他人之法律」，几乎都是公法规范，且其范围非仅止于立法院通过，总统公布的法律而已，甚至还包括法规命令;。例如最高法院66年度台上字第1015号判例就指出，交通部会同内政部依道路交通管理处罚条例第九十二条所订定之道路交通安全规则第一百二十二条第一款及第一百二十八条分别规定：「脚踏车载物宽度，不得超过把手」，「慢车(包括脚踏车)在夜间行车，应燃亮灯光」，倘行为人夜间乘脚踏车未燃亮灯光，而其后载竹篓复超过规定宽度，即系违反前述保护他人之法律;。此外，民法第七十一规定，「法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。」法条所称强制或禁止之规定亦多属公法规范，据实务看法，该「强制或禁止之规定」除指法律以外，也包括法规命令在内;，「民法第七一条因而成为连系私法与公法的管道，具有使公法进入私法领域的功能;。
   
  2.行政处分影响民事法律关系的发生、变更或消灭
   
  这种规范效应类型，学说多称之为规制私法的行政处分或形成私法的行政处分。这类行政处分，其目的有在促成私法关系之产生者（如许可、核准或认可某私法契约），也有在变更私法关系之内容者（如强制减定房租），甚至也有在消灭私法关系者（如注销耕地租约、撤销人民团体决议）;。此外，德国法尚有一种以行政处分之作成排除民法特定请求权之行使的类型，例如联邦防止有害物质侵入法（Bundesimmissiossschutzgesetz）第十四条规定，放射性设施营运许可执照的核发，可以排除邻人根据民法的妨害防止与除去请求权之行使;。德国原子能法第七条第六项与航空法第十一条也有类似规定。另一适例则是德国联邦行政程序法第七十五条第二项，据其规定，一旦确定计画之裁决告确定，第三人就不能再根据民法请求中止计画之执行，或请求废弃或变更设施，或请求停止使用设施;。我国似还没有这种排除民法请求权之行使的规定。
   
  3.行政法作为民法规范的解释准据
   
  还有一种规范效应类型，即援引行政法的规定作为民事法概括条款的解释准据。例如民法第七百九十三条，「土地所有人，于他人之土地有煤气、蒸汽、臭气、烟气、热气、灰屑、喧嚣、振动、及其它与此相类者侵入时，得禁止之。但其侵入轻微，或按土地形状、地方习惯，认为相当者，不在此限。」认定气响侵入属「轻微」或「严重」，或是否「按地方习惯认为相当者」，一般认为可以以空气污染防制法与噪音管制法授权主管机关所定管制标准作为解释这些概括条款的参考;。此外，行政法规赋予人民的公法上权利，例如水权与采矿权等，也可以用来诠释民法第一八四条第一项的「权利」。最后，由于基本权对包括民法在内的一切下位阶法规的放射作用，所以民事法院解释例如民法第七十二条的公序良俗与第一八四条第一项的善良风俗等概括条款时，也应参酌宪法基本权的规定作解释。这种现象我们称之为宪法对民法的规范效应，算是广义的公法对民法的规范效应。不过本文关注焦点还只是在于行政法对民法的规范效应。
   
   
  二、争点
   
  1.行政处分作为私法关系的构成要件，法院可否审查？
   
  当行政处分依法作为私法关系的构成要件时，解决私权争端之民事法院应否受该行政处分所拘束？对此问题，在涉及自耕能力之认定，我国最高法院采的似乎是否定说：按，根据旧土地法第三十条之规定，私有农地所有权之移转，其承受人以能自耕者为限。而地政机关受理农地所有权移转登记之申请，依旧土地登记规则第八十二条第一项第一款前段之规定，系凭申请人户籍所在地之乡（镇、市、区）公所核发自耕能力证明书为认定承受人具有自耕能力之依据。总之，承受人有无自耕能力，系由核发自耕能力证明书之乡（镇、市、区）公所负责认定。且核发之自耕能力证明书，其法律性质属行政处分。则在涉及私有农地所有权移转之私权争执，民事法院须否受该自耕能力证明书之拘束？最高法院分别在86年度台上字第1315号判决与87年度台上字第910号判决明白表示，关于自耕能力之证明，系属事实认定问题，其立证方法，非以乡、镇、市、区公所核发之自耕能力证明书为唯一之证据。即令已取得自耕能力证明书，法院仍应就各具体个案，斟酌全辩论意旨及调查证据之结果，就其是否具有自耕能力为实体之认定。
   
  法院究竟应否受行政处分之拘束，所涉及的其实即是行政法学上所称的行政处分的构成要件效力（Tatbestandswirkung）。所谓行政处分的构成要件效力，指除非该行政处分有明显、重大的违法瑕疵，否则民事法院必须受该行政处分的拘束，不得自行审查其适法性，换言之，民事法院必须把行政处分当作一个既成事实，承认其存在，并纳为自身判决的一个基础构成要件事实;。行政处分之所以对民事法院亦拥有拘束力，乃是根据权力分立原则的要求而来。因民事法院既专职私权纷争之解决，而不在行政处分适法性之审查，则除非宪法或相关法律例外明文赋予民事法院对行政处分有审查之权限，否则倘径允许民事法院得自行对行政处分的适法性作实质审查，自难以在权力分立面前站得住脚;。何况对行政处分有不服者，法律原订有诉愿与行政诉讼制度供救济用，是倘允许民事法院得自行审查行政处分的适法性，则既有司法二元制度岂不形同具文？总之，从行政处分的构成要件效力观之，前揭最高法院判决对一个不具明显重大瑕疵的行政处分，仍作实质的适法性审查，实难谓妥当。
   
  不过学说也有支持前揭最高法院之见解者，理由在于，乡（镇、市、区）公所核发自耕能力证明，所依据的只是一纸内政部所颁的「自耕能力证明书之申请及核发注意事项」，其性质仅属行政规则，并无法律依据，因而乡（镇、市、区）公所核发自耕能力证明，并非其法定专属管辖，也因而不能拘束其它机关，特别是普通法院或行政法院;。这种看法不能说没有说服力。不过前揭最高法院判决，明显不是以乡（镇、市、区）公所的认定欠缺法律依据为由，才对该行政处分的适法性作实质审查的。且释字第379号解释也间接肯定乡（镇、市、区）公所核发的自耕能力证明，对另一行政机关---地政机关拥有拘束力;，至于乡（镇、市、区）公所对自耕能力之认定是否获有法律之授权，并不在大法官考量范围之内。但无论如何至少可以确定的一点是，随着法治的日趋进步，以行政规则作为行政处分的「法源依据」的情形，几乎不再会有出现之可能。则以欠缺法律依据来证成行政处分不能拘束普通与行政法院的论点，将渐失现实意义。
   
  2.官署的许可，是否排除民法请求权之行使？
   
  在这里我们要问的问题是，获得行政官署许可的行为，民事上是否仍可能被认定为违法？例如依法获有建筑许可执照之行为，邻人是否仍可能根据民法第一八四条或第七百九十三条主张损害赔偿请求权或气响侵入禁止请求权？如果法律明文规定官署的许可可以排除特定私法请求权之行使，如前述德国联邦防止有害物质侵入法第十四条、原子能法第七条第六项、航空法第十一条与联邦行政程序法第七十五条第二项的情形，答案固清楚不过;，未明文排除的情形，如我国目前情形是，才是问题焦点所在。
   
  在未有明文排除之情形，德国学说有主张亦可排除者，例如Rüdiger;Breuer就认为只要行政处分一日存续，它就具有形式上的形成效力，可以排除或限制私法请求权之行使;。实务则率皆认为，除非法律有明文规定官署的许可可以排除特定私法请求权之行使，否则私法请求权之行使不受影响;。我国最高法院86年台上字第766号判决谓：「水利法第七十二条之一第一项规定：『设置穿越水道或水利设施底部之建造物，应申请主管机关核准，并接受施工指导。』系指穿越水道或水利设施底部之建造物，应申请主管机关核准，然不排除土地所有人依民法第七百八十七条前段规定主张袋地通行权。」其虽未详述理由，但显然也是采否定说。
   
  基于下列理由，本文认为，除非法律明定官署的许可可以排除第三人特定民事请求权之行使，否则行政处分的作成（例如建筑许可执照的发给），并不影响第三人，乃至行政处分相对人自己的民事法上权利的主张：（1）主管机关决定发给执照与否，基于管辖权之分配，根本就不许，也没有能力审查民法的情况，所作决定也当然就影响不了民事法律关系;。（2）如果我们概括地认定官署的许可会影响第三人私法请求权的行使，可能会有违宪的顾虑。因在法律明定官署的许可可以排除第三人特定民事请求权之行使的情形，立法者都有补偿第三人的配套措施;，现如果我们欠缺法律明文，依然认定第三人的请求权也受到影响，不啻意谓第三人的请求权可以未经任何补偿地遭到牺牲;。
   
  但在所谓派生的私法(derivatives;Privatrecht)，也就是行政法规之违反可以导出私法效果的情形，就不一样。例如建筑法关于建筑物与建筑物间的间隔规定，性质上属民法第一八四条第二项所称之「保护他人之法律」，故一般而言，兴建建筑物逾越法定间隔，构成违反保护他人之法律，倘致生损害于他人，应负赔偿责任。但如果主管机关于特定例外情形许可起造人得免除间隔规定之限制，该许可就有排除民法第一八四条第二项损害赔偿请求权之行使的效力，换言之，此时民事法院就必须受该许可的拘束，不能自行否定该许可的效力，再以违反保护他人之法律为理由而承认他人的损害赔偿请求权，因为该「保护他人之法律」在该具体个案已因官署的许可而失效，而该他人的损害赔偿请求权也因失去附丽而连带消灭;。
   
  3.符合公法规定之行为，是否仍可能负民法上损害赔偿责任？
   
  另一个类似的问题，符合公法规定之行为，是否仍可能负民法上损害赔偿责任？例如工厂排放空气污染物，符合环保署依空气污染防制法公告之排放标准，但如果仍造成邻人损害，邻人对其是否仍能主张侵权行为损害赔偿请求权？
   
  排放标准属民法第一八四条第二项所称保护他人之法律，一般并无异议;，故遵守排放标准，至少可以确定不构成第一八四条第二项的侵权行为责任;。但是否仍能免除同条第一项前段之责任？在缠讼经年的莺歌镇陶瓷厂空气污染纠纷中，各审法院见解不一，第二次更审判决（高等法院74年上更（二）字第229号判决）认为，被告工厂既已遵守环保标准，并无故意过失，自不负损害赔偿责任。然最高法院75年度台上字第588号判决认为，排放之污染物未超过政府公告之标准，仍无法排除其有损害农作物之可能，在此情形下，被告工厂未设置回收设备，怠于防范，能否认其无故意过失，亦非无疑。但第四次更审判决（高等法院76年重上更（四）字第27号判决）仍坚持认为，被告工厂所排放废气既合乎法令规定，即难指其无回收设备即有过失，且未逾法定标准，自属轻微，依据民法第793条但书规定，气响侵入轻微，或按土地形状、地方习惯，认定相当者，土地所有人不得禁止他人为之，因此本案尚难推定为有过失。最高法院83年台上字第2197号判例则明确表示，「空气污染防制法系行政法，其立法目的，仅在维护国民健康、生活环境，以提高生活品质，此观该法第一条之规定自明。故工厂排放空气污染物虽未超过主管机关依空气污染防制法公告之排放标准，如造成邻地农作物发生损害，仍不阻却其违法。
   
  本文认为，符合排放标准之行为，并不当然能免除侵权行为损害赔偿责任。因像排放标准之类的行政安全管制标准即便属保护他人之法律，所能做到的仍只是一般性控制，它并不试图，也无法一一掌握、斟酌未来每一侵权个案所涉各个情况因素，所以对个案正义的型塑它是无能为力的；反之，民法侵权责任制度机制，特别是其过失责任标准，特色正在于斟酌具体个案情况，发挥「微调」功能，型塑出个案正义，透过赔偿责任的追究，以吓阻未来侵害之发生。两种制度功能，前者重在一般性吓阻，后者则在以「经济诱因」方式，促使行为人考虑个案因素，以避免侵害之发生。既然控制功能、效果都不相同，就不能互为取代;。故如果认为合乎行政法上的安全管制标准，在民法上就当然阻却违法，或完全不考虑具体事实，放弃斟酌具体情况，依个案去认定行为人是否尽了善良管理人责任;，就径行免除行为人的民事侵权赔偿责任，显系误解、混淆两种不同制度功能所致;。德国联邦普通法院在一项判决中指出，遵守飞航噪音管制法的管制标准，在民事上仍可能构成不法，因为飞航噪音管制法的立法目的在于经由限建措施以避免未来发生重大的利益冲突，至于其它较小利益冲突的防免，则不在该法的考量;。显然地，联邦普通法院也是认为行政法的管制标准与民法侵权行为的制度功能有别，才得出符合行政法规定之行为仍可能构成民事不法的结论。综此，本文认为符合公法规定之行为，并不当然免除民法侵权责任，因此，前揭最高法院83年台上字第2197号判例所持立场，至少从结论言，是可以支持的;。
   
  以上论点，在其它类似安全管制标准的判断上，基本上也应可以适用。如一九九九年增订规定商品制造人责任之民法第一九一条之一，立法理由就明白指出，「至于商品之经过品质管制或已送政府机关检验合格，则不能谓为当然已尽防止损害发生之注意，商品制造人均不得以此免责。」德国联邦普通法院在多项判决也认为，法律与法规命令所定的危险商品注意义务，并不是一种穷尽、列举的规定，故遵守法定注意义务并不代表已经尽了防止损害发生之注意义务云云;，均其适例。
   
   
  参、行政法对刑法的规范效应
   
  一、规范效应态样
   
  行政法对刑法的规范效应态样也很多样化，像行政法规作为刑法构成要件要素，或行政法义务之违反作为刑法构成要件要素等都是。行政法对刑法的规范效应，学说上多又称为刑法的行政从属性（Verwaltungsakzessoriett;des;Strafrechts），甚至进一步区分为行政法从属性（Verwaltungsrechtsakzessoriett）与行政处分从属性（Verwaltungsaktsakzessoriett）：前者用来说明刑法对行政法规范的依赖性，后者则说明刑法对行政个案决定的依赖性。总的来说，所谓刑法的行政从属性这个概念的提出，主要目的在强调一个事实：即刑法接收行政法的概念，以行政法规范或行政处分作为刑法的构成要件要素;。在此理解下，本文并不赞成使用这个移植自德国的概念，姑且不论行政从属性这个概念从不见于民法领域的适用，至少这个概念强烈暗示刑事法院对行政决定与涉及行政决定的事实，自始就不能拥有独立的判断权限，单就此点来论，即令结果证实刑事法院的确不能审查行政决定的正确性，但一开始就透过概念预设一个结果，终究是不妥当的;。
   
  1.行政法规范作为刑法构成要件要素
   
  最为一般人所熟悉的规范效应态样，当属以行政法规范作为刑法的构成要件要素。在此，刑法扮演的是辅助性的制裁法功能，亦即透过刑法的制裁以确保行政法规范之获得遵行。须注意的是，作为刑法构成要件要素的行政法规范，除了可能是法律外，也有可能是法规命令。在法学上较有探讨实益的，都是法律授权行政机关以法规命令建构刑法构成要件要素之情形，例如惩治走私条例第二条，「私运管制物品进口、出口逾公告数额者，处七年以下有期徒刑，得并科新台币二十万元以下罚金。第一项所称管制物品及其数额，由行政院公告之。」或水污染防制法第三四条，「事业无排放许可证，且其排放废水所含之有害健康物质超过放流水标准者，处负责人三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币三万元以下罚金。前项有害健康物质之种类，由中央主管机关公告之。」就都是以法规命令作为刑罚构成要件要素之适例。
   
  此外，虽未经法律明白授权，但有举发不法之职责的行政机关为执行法律之便，也有可能自订属内规性质的行政规则。该行政规则纵不属严格意义的行政法规范，但对刑法构成要件该当与否的判断也发挥很大的影响作用，例如刑法第一八五条之三，「服用毒品、麻醉药品、酒类或其它相类之物，不能安全驾驶动力交通工具而驾驶者，处一年以下有期徒刑、拘役或三万元以下罚金。」检警机关为执行该法，遂由法务部于八十八年五月十日邀集司法院刑事厅、交通部、卫生署、高等法院检察署、警政署与中央警察大学等相关单位研商，决议「以呼气后酒精浓度达每公升~点五五毫克，即认为已达不能安全驾驶之标准，至于标准以下之行为，如辅以其它客观事实得作为不能安全驾驶之判断时，亦应依刑法第一八五条之三规定移送法办处以刑罚。」并通函各机关办理。该~点五五毫克标准的法律性质应属行政程序法第一五九条所称之行政规则，且是属认定事实的解释性行政规则，其对刑事法院的认事用法有影响力自不待言。
   
  2.个别具体行政法义务之违反，作为刑法构成要件要素
   
  以行政处分课予相对人的作为或不作为义务，作为刑法构成要件要素，也是常见的规范效应类型。在此，刑法扮演的同样也是辅助性的制裁法功能，亦即透过刑法的制裁以确保个别具体行政法义务之获得遵行。像水污染防治法第三六条第一项，「事业不遵行主管机关依本法所为停工或停业之命令者，处负责人一年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币三万元以下罚金。」空气污染防制法第四五条第一项，「公私场所不遵行主管机关依本法所为停工或停业之命令者，处负责人一年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币二十万元以上一百万元以下罚金。」公平交易法第三五、三六条，「违反第~~条规定，经中央主管机关依~~条规定限期命其停止、改正其行为，或采取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行为或为采取必要更正措施，或停止后再为相同或类似违反行为者，处行为人~年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币~~罚金。」集会游行法第二九条，「集会游行经该管主管机关命令解散而不解散，仍继续举行，经制止而不遵从，首谋者处二年以下有期徒刑或拘役。」等，都是此规范效应类型的适例。
   
  3.;许可作为处罚的消极构成要件或阻却违法要件
   
  最后还有一种行政法对刑法的规范效应类型，即以许可作为处罚的消极构成要件或阻却违法要件，例如水污法第三五条，「违反第三十条第一项未经直辖市、县（市）主管机关许可，将含有害健康物质之废（污）水注入于地下水体或排放于土壤者，处三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币三万元以下罚金。」反面解释，取得主管机关的许可，犯罪构成要件即不该当。
   
  二、争点
   
  1.;法规命令作为刑法构成要件要素，法院可否审查法规命令的适法性？
   
  当法规命令作为刑法构成要件要素时，刑事法院可否审查该法规命令的适法性，并于认定不适法时，径行排斥不适用而认定系争案件不构成犯罪？我国学说几乎一面倒地采肯定说，认为法院有命令违法审查权;。至于实务看法，大法官在早期的释字第38号解释指出，「宪法第八十条之规定，旨在保障法官独立审判，不受任何干涉。所谓依据法律者，系以法律为审判之主要依据，并非除法律以外，与宪法或法律不相抵触之有效规章，均行排斥而不用。」似亦间接承认法官对与法律相抵触之「有效规章」得径行排斥不用。目前行政法院审理行政诉讼，于判断行政处分是否违法时，审查所依据之法规命令是否违法的例子也确实已所在多有。而普通法院是否也有审查法规命令的适法性？至少可以确定的是，民事法院曾有审查法规命令，于认定其违法时径行予以排斥不适用的例子;。
   
  至于刑事法院是否亦曾审查法规命令的适法性，就资料搜寻所及，笔者并不是那么有把握。因学者所举刑事法院曾就法规命令之适法性亦进行审查的实例，究其实是行政规则（即所谓有关法规释示之行政命令）而非法规命令;。且释字第38号解释所称「有效规章」是否包括法规命令，仍未可知，因早期实务并未严格区分外部法的法规命令与内部法的行政规则。释字第137号解释固承认法官「对于各机关就其职掌所作有关法规释示之行政命令」有审查权，但所称「法规释示之行政命令」明显只是行政规则，尚非法规命令。且依笔者检索最近几年判决，如彰化地院86简103号判决、86易245号判决、桃园地院85易1085号判决审理违反水污法案件，法院对环保署所公布放流水标准的形式与实质适法性俱不作审查。有关违反惩治走私条例案件，对行政院所公告的管制物品，法院亦未曾作任何形式或实质审查。
   
  究竟刑事法院是否有权审查法规命令之适法性，并于认定违法时，径行排斥不予适用？主张肯定说者者，似都以普通法院法官为法律专家作为理由。但基于下面两点理由，本文对肯定说稍持保留态度：一，从刑法扮演的是辅助性的制裁法功能，主要目的只是用来确保行政法义务之获得遵行等观点出发，职司刑法制裁的刑事司法实不宜擅自将自己从配角晋升为主角地位；其二，从机关功能最适观点出发，刑事法院对具有专业知识与配备之行政机关依法律授权所订定法规命令，是否符合授权目的，有无逾越授权范围等等问题，亦难以做更「正确」的判断。例如放流水标准与进出口管制物品的公告，涉及强烈专业性格，笔者就很难理解普通法院的法官可以审查其适法性。综上，本文认为刑事法院应受法规命令之拘束，不应拥有命令违法审查权。不过，更精确的应该是说，本文不赞成刑事法院对法规命令的适法性拥有实质审查权，至若以法规命令有无法律授权、有无履践法定的命令订定程序等事项作为审查标的的形式审查权，则无疑刑事法院仍应拥有之。如果通说仍愿继续承认法院拥有实质审查权，本文认为法院在此也只宜采最宽松的明显性审查标准。至于民事法院，由于民法功能在衡平私人利益之冲突，不像刑法般扮演辅助性制裁法的角色，所以笔者倾向承认民事法院适用法律，有权审查法规命令的适法性，并不受其拘束;。但无论如何，不管是刑事法院或民事法院，倘确认系争命令违宪，其有权停止审判，声请大法官解释，自不待言。
   
  2.;对于解释刑法规范的行政规则，法院是否受其拘束？
   
  前文提到，为执行刑法第一八五之三条「服用毒品、麻醉药品、酒类或其它相类之物，不能安全驾驶动力交通工具而驾驶者，处…….。」之规定，检警机关曾订有以~点五五毫克作为判断标准的行政规则。该行政规则对刑事法院有影响作用固不待言，问题是，刑事法院是否受其拘束，而不能作相异之认定？
   
  台北地方法院88年度北简字第1484号判决主张法院审理时不受该标准拘束，认为不能单以酒精浓度逾每公升~点五五毫克，就认定被告已达不能安全驾驶的地步，毋宁，是否不能安全驾驶，仍应依被告行为当时之主观精神状态及客观驾驶状态认定之。本判决认为检警机关~点五五毫克的标准对法院没有拘束力，其结论是可以赞同的，因行政规则只用来拘束下级机关，法院本就不受拘束，且大法官不仅在早期的释字第137号解释就已表示，「法官于审判案件时，对于各机关就其职掌所作有关法规释示之行政命令（作者按：实即行政规则），固未可径行排斥而不用，但仍得依据法律表示其合法适当之见解。」即近期的释字第407号解释也明确表达，「至于个别案件是否已达猥亵程度，法官于审判时应就具体案情，依其独立确信之判断，认定事实，适用法律，不受行政机关函释之拘束。」故刑事法院之不受行政规则拘束，应无疑义。总之，作为行政规则，~点五五毫克标准在效力上充其量只能视为是一种鉴定，其固然可供法官作证据认定上之参考，但对法官无法拘束力。然法院于本判决援引罪行法定主义，并主张是否不能安全驾驶，只能以个案具体认定之，而不能出自于一个一般的抽象标准云云，其论点忽略了本条是抽象危险犯的事实;，就明显是记刺偏了的矛头;。
   
  3.以不服从官署的行政处分作为处罚要件，法院可否审查行政处分的适法性？
   
  如前述，以不服从官署的行政处分作为处罚要件的例子相当多，但也因此衍生一个问题：刑事法院可否审查行政处分的适法性？例如根据水污法第三六;条，事业不遵行主管机关依本法所为停工或停业之命令者，处以一定之刑罚，则刑事法院可否审查环境主管机关所为停工、停业令的适法性？或例如根据集会游行法第二九条，集会游行经主管机关命令解散而不解散，仍继续举行，经制止而不遵从，首谋者处二年以下有期徒刑或拘役。则刑事法院可否审查警察机关命解散处分之适法性？
   
  我们先看看实务是如何看待这个问题。有关违反集会游行法案件，刑事法院充其量只审查警方有无依法三次举牌命令群众解散（台中地院85易2222号判决），至于命解散处分本身的适法性，则不审查（例如屏东地院84易缉83号判决），甚至有的判决还明文表示：「警方举牌表示及相距时间是否妥适，系属行政权范围，非本院所得审酌」（台湾高等法院83上易5278号判决）。有关违反水污法案件，法院同样也都不审查环保机关的停工或停业令的适法性（例如高雄地院85易490号判决、云林地院84易977号判决）。至于违反前专利法第107条案件，台湾高等法院台南分院83上易1194号判决虽主张在理论上，普通法院不欲承认行政处分之拘束效果，而顷向由地院自行审查行政处分之有效与否。但紧接着又指出，尤其行政处分有特别重大之瑕疵，并依一切可供斟酌之情形加以合理判断，其瑕疵足可认为公然明显者，其行政处分无效。最后并以该案中标局之行政处分具重大明显瑕疵为由，而认定其无效。整体而言，其实也都未逸脱出传统行政处分构成要件效力的理论范畴。换言之，承认行政处分除非因具重大明显瑕疵而导致无效，否则刑事法院即受其拘束，不能作再进一步的适法性审查。
   
  比较特殊的是违反都市计画法案件。根据都市计画法第80条，不遵地方政府依第七九条规定命拆除、改建、停止使用或恢复原状之命令者，除依法予以行政强制执行，并得处六个月以下有期徒刑、拘役或科三千元以下罚金。士林地院85易1928号判决则实体审查该命回复原状之行政处分的适法性，在认定该行政处分于法有违后，谕知被告无罪之判决;。
   
  对此问题，行政法学通常援引从权力分立原则衍生而来的行政处分的「构成要件效力」，主张行政处分纵令有违法的瑕疵，但只要瑕疵不到重大明显而导致无效地步，对刑事法院仍有拘束力，也就是说，法院无权审查行政处分的适法性;。据此，则即便该违法行政处分事后遭撤销，刑事法院还是受其拘束;。
   
  但这种看法遭致刑法学阵营严厉批评，因单纯形式秩序的维护尚不足以构成可罚性的基础;，「国家权威必须具有正当性，服从本身并不值得保护;。」学者乃试图对行政法的通说作进一步修正，主张是否处罚，视行政机关有无经有权机关废弃而定，质言之，其认为行政处分事后的废弃，不仅在行政法上，即刑法上也应同样具有溯及效力，废弃既然有溯及效果，当然会影响刑罚构成要件该当与否的判断;。此说固非无道理，惟要求人民必须自己提起行政救济，始得冀求免罚，而无须国家证明自己行为的合法，似又与无罪推定原则不符;。最后，学说上也有人干脆主张由刑事法院径行依循行政法的适法性判断标准审查行政处分的适法性;。此说不啻全面否定行政处分的构成要件效力，其表面上似对人权保障更有利，但在权力分立面前则难站得住脚，何况由专业知识、配备均难与行政机关匹敌的刑事法院审查行政处分的适法性，果真对人权保障较有利，也不尽然。
   
  其实，经验显示，为能有效保护某些脆弱的、不具可回复性的法益，例如交通秩序与环境法益等，要求人民须无条件实时遵守、服从官署的决定，往往是唯一的可能选择。所以立法者倘若准此考虑，设计成抽象危险犯的处罚要件，也就是直接以对官署决定的不服从作为处罚要件，而不问该决定的合法或非法，事后有无被废弃，就非不能想象;。在此情形，刑事法院须受该行政处分的拘束，不得审查其适法性，自属当然。这种刑罚类型因只问官署决定有无被遵守，而不问决定本身的适法与否，表面上看来虽然好象目的只在单纯维护国家权威与形式秩序，其实目的还是在维护背后的实质法益，所以学说有关承认行政处分的构成要件效力不啻以形式秩序与国家权威的维护作为可罚性基础的批评，其实并不中肯;。
   
  如果以刑罚规定的目的是否在于保护脆弱、不具可回复性的法益，或者说，是否直接以对官署决定的不服从作为处罚要件，作为是否允许刑事法院审查行政处分适法性的判准，我们进一步面临的问题是，如何辨识是否属此情形？如果刑法条文明定以抗拒合法的官署行为作为处罚要件，既然官署行为的适法性属刑罚构成要件之一，法院当然就可以，甚至有义务审查行政处分的适法性。就像妨害公务罪，立法者就是认为对非依法执行的公务加以抗拒，并不适合绳之以妨害公务罪，才于法文明定「依法执行公务」作为犯罪构成要件;。但更多情形法条并未明定以合法的官署行为作为处罚要件，例如水污法、空污法、都计法，此时是否就表示立法者有意直接以对官署决定的不服从作为处罚要件，而不问决定本身的适法与否？笔者过去曾撰文认为遇此情形仍应透过法律解释探求处罚意旨而定;。不过为了法明确性，以及为尊重立法者的立法裁量，本文认为只要法条未明定以合法的官署行为作为处罚要件，刑事法院就不得审查官署行为的适法性，因法益是否脆弱、不具可回复性，是否要直接以对官署决定的不服从作为处罚要件，其判断本身其实带有浓厚政策考量色彩，并不宜由司法者径行作判断。所以最后还是要看立法者的决定，总之，如果立法者不以行政处分的生效为满足，就须明白要求合法性，如果立法者不明白要求合法性，刑事法院就不得审查行政处分的适法性。
   
  虽然本文主张在立法者不明白要求行政处分之适法性的情形下，刑事法院不得审查行政处分的适法性，但仍有两点须作补充说明：其一，倘该行政处分具重大、明显瑕疵，则刑事法院不受其拘束。其次一点，行政处分纵不具重大、明显瑕疵，倘日后仍遭诉愿审议机关或行政法院等有权机关撤销，行为人的行为即不具可罚性，如坚持行政处分的撤销不影响可罚性的认定，显系抵触刑罚目的，也使刑罚制裁难以在比例原则面前站得住脚。总之，行政处分撤销时，倘刑事程序仍在进行中，法院即应以犯罪构成要件不该当为由判决无罪；倘已判决确定，仍应准以再审救济之。
   
  回到前面举的几个案例。违反集游法与水污法案件，法院不审查行政处分的适法性洵属正确，因交通与环境法益确具脆弱、不可回复性之特性，要求人民须无条件实时遵守、服从官署的决定，而不问官署决定是否适法，诚有必要，且法文也的确不以行政处分的适法性作为处罚要件。至于专利法与都技法案件，这两种法律所保护法益是否具脆弱、不可回复性特色，委实说，正反两种意见都可举出一番道理来，在两说相持不下的情况，尊重立法者决定应是权力分立要求下不得不然的选择。故既然这两种法律都未明白要求行政处分以合法者为限，则法院当然也就不应径自审查行政处分的适法性。前揭专利法案件，法院固声称其不欲受行政处分的拘束，但所审查者也仅止于行政处分是否有重大、明显瑕疵而导致无效而已，基本上还是谨守行政处分构成要件效力的约束，所以结论是可赞同的。至于违反都计法案件，法院几乎可说已对一个不具重大、明显瑕疵之行政处分的适法性，作了最强烈、彻底的强烈内容审查，其是否在权力分立面前站得住脚，就很值怀疑了。
   
四、以行政处分作为消极处罚要件，法院可否审查行政处分的适法性？
   
  根据水污法第三五条之规定，未经主管机关许可，将含有害健康物质之废（污）水注入于地下水体或排放于土壤者，构成犯罪。本条规定是以取得许可作为免罚要件的范例。在此值得讨论的问题是，倘是违法取得许可，刑事法院可否审查许可的适法性？许多刑法学者主张该许可必须具备实质合法性，才可获致免罚，尤其是基于诈欺、胁迫与贿赂而来的许可，构成权利之滥用，不能主张信赖保护，所以法院应有权审查许可的适法性，不受该许可的拘束;。行政法学者如Ossenbühl;则力主刑事法院对许可的适法性不能审查，认为倘允许刑事法院审查许可的适法性，势必伤及信赖保护，并且也侵犯行政权与行政法院权;。刑法学界在此尝试要摆脱环境刑法的行政从属性是完全可以理解的，盖倘一方面明知系以诈欺、胁迫或贿赂手段取得许可，他方面为尊重行政权而只能对此违法获得的许可处分无可奈何，以致不能对行为人绳之以法，确是与一般人法感不符的。然问题是，立法者在制定行政程序法时，并未将以诈欺、胁迫或贿赂手段取得许可列为无效理由，而只是得由行政机关或行政法院撤销之，则在法律未有明白相反规定的情形下，刑事法院实很难主张其有权略过行政机关与行政法院，而自行审查该许可处分的适法性。何况刑法学者在此主张行为人不享有信赖保护，也未必中肯，盖诚如学者所指出;，即使该行为人是一「恶意」的市民，但至少他也可以主张信赖行政程序法，主张其可能涉及抵触刑法规范之行为在未经行政机关或行政法院予以撤销前皆继续有效。
   
   
  肆、结论
   
  综上研究，不难发现，有关行政法对民、刑法的规范效应所衍生的各项争点，其实都是行政法、民法与刑法各自制度功能的辨识，以及根据功能最适观点下的权力分立原则，如何妥适划分行政、民事法院与刑事法院各自功能领域的问题。就本文之研究，约可整理出如下几点重要发现：
   
  1.;行政处分作为私法关系的构成要件，根据从权力分立衍生而来的行政处分构成要件效力，法院应受行政处分的拘束，不得加以审查。惟本文发现在许多案件即便行政处分不具重大明显瑕疵，民事法院皆仍对之进行实质审查。似乎在行政法学的应然与民事法院的认知间，仍存有极大落差。
   
  2.;除非法有明文，否则行政机关的许可，并不影响第三人民事法上权利的主张。因主管机关决定核发许可与否，根本就不许，也没有能力审查民法的情况，所作决定也当然就影响不了民事法律关系。且如果概括认定官署的许可会影响第三人私法请求权的行使，可能会有违宪的顾虑。因在法律明定官署的许可可以排除第三人特定民事请求权之行使的情形，立法者通常都有补偿第三人的配套措施，现如果欠缺法律明文，就遽然排除第三人请求权之行使，不啻意谓第三人的请求权可以未经任何补偿地遭到牺牲。
   
  3.;符合公法规定之行为，仍可能负民法上侵权行为损害赔偿责任。因公法规定的行政安全管制标准只是一般性控制，它并不试图，也无法一一掌握、斟酌未来每一侵权个案所涉各个情况因素，所以对个案正义的型塑它是无能为力的；反之，民法侵权责任制度机制，特别是其过失责任标准，特色正在于斟酌具体个案情况，发挥「微调」功能，型塑出个案正义，透过赔偿责任的追究，以吓阻未来侵害之发生。两种制度功能，前者重在一般性吓阻，后者则在以「经济诱因」方式，促使行为人考虑个案因素，以避免侵害之发生。既然控制功能、效果都不相同，就不能互为取代。就此问题，我国学说与实务基本上是持相同立场的。
   
  4.;法规命令作为刑法构成要件要素时，根据刑法的辅助性制裁法功能与功能最适的权力分立观点，刑事法院应不得审查法规命令的适法性。这个看法与一般性地主张法官拥有命令违法审查权的通说有别。另方面，由于民法功能在衡平私人利益之冲突，不像刑法般扮演辅助行政任务之达成的角色，所以本文倾向承认民事法院适用法律，有权审查法规命令的适法性，不受其拘束。这部分倒是与通说主张者一致。
   
  5.;解释刑法规范的行政规则，只具行政内部拘束效力，故法院不受其拘束，这一点实务与学说立场尚称一致。
   
  6.;以不服从官署的行政处分作为处罚要件，行政法学通说根据行政处分的构成要件效力，主张除非行政处分具重大明显瑕疵，否则法院应受其拘束，不得审查行政处分的适法性。本文认为通说的主张是可以维持的，因法益是否脆弱、不具可回复性，是否要直接以对官署决定的不服从作为处罚要件，而不问官署决定的适法性，其判断本身带有浓厚政策考量色彩，所以应交由有直接民意基础的立法者决定，并不适合由司法者径自判断。总之，如果立法者不以行政处分的生效为满足，就须明白要求合法性，如果立法者不明白要求合法性，刑事法院就不得审查行政处分的适法性。
   
  7.;以行政处分作为消极处罚要件，法院亦不得审查行政处分的适法性，即便明知行为人是基于诈欺、胁迫、贿赂等不正当手段而取得许可处分，因行政程序法未将此列为行政处分无效事由，而只是得撤销，且撤销与否，权属行政机关与行政法院，刑事法院尚无权置喙。