2018境外有关“行政强制”的若干概念的解析

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　　  在中国，制定《中华人民共和国行政强制法》已从单纯的立法呼吁转化为立法行动。无论立法者还是学者，只要一步入研讨行政强制立法的行列，无不面临如何界定《中华人民共和国行政强制法》所针对并加以规范的“行政强制”的内涵与外延问题。为此，对境外有关“行政强制”的若干概念作一解析，也许对中国行政强制立法的研究工作会有一定的借鉴作用。
  境外有关行政强制的基本概念主要是三个：“行政强制”（或“行政法上的强制”）、“行政执行”（或“行政法上的强制执行”）与“即时强制”（或“行政法上的即时强制”）。
   
  一、关于“行政强制”
   
  境外行政强制立法，大多定名为“行政（强制）执行法”，而不是“行政强制法”，奥地利于1925年制定的《行政强制执行法通则》（Verwaltungsvollstreckungsgesetz-VVG）1、德国于1953年和1957年分别制定的《联邦行政执行法》（VerwaltungsvollstreckungsgesetzBRD）2和《莱茵州柏尔兹行政强制执行法》(VerwaltungsvollstreckungsgesetzimRheinland-Pfalz)3、日本于战后推出的《行政代执行法》4、中国台湾地区于1998年重新制定的《行政执行法》5便是例证。但“行政强制”作为行政执行法理的基本概念依然得到肯定。
  由于历史与地理的原因，德国与奥地利关于“行政强制”的定位几乎没有区别。在它们国家，“行政强制”（Verwaltungszwang）是个学理概念，而不是法律概念。6但它在两种意义上被使用：一是，把“行政强制”看成是“行政强制执行”（Verwaltungsvollstreckung）别名。这样，“行政强制”（Verwaltungszwang）与“行政强制执行”（Verwaltungsvollstreckung）虽在用词上有差异，但在涵义上是相通的；二是，把“行政强制”看成是“行政强制执行”的种概念，认为“行政强制”是一种行政当局强制公民或者其他人履行公法义务的执行行为。它可分为行政上的强制执行（Verwaltungsvollstreckung）与即时强制（SofortigerZwang）。这种行为以行政当局主动、直接和自为地对当事人采取国家强制执行措施为特征。
  英美国家以普通法为特征，从来不重视在司法审判或行政执法之前界定概念与概念之间的“界河”；加之，它们至今还没的制定“行政强制”或称“行政执行”方面的专门法规。所以，虽然在英美国家的有关制定法7和行政法方面的教科书中，也时常有“行政强制”（AdministrativeCompulsory）和“行政执行”（AdministrativeExecution）的用词和概念，但在涵义上都是指对行政法义务的履行。我们至今也很难明白，在英美国家，“行政强制”（AdministrativeCompulsory）和“行政执行”（AdministrativeExecution）之间到底有何差异。
  法国是个大陆法系国家，但它的行政法恰恰是判例法，其行政强制制度在整体上更接近于英美法系国家，即主要由法院对违反行政义务（不履行行政义务）者施加刑罚制裁。8法国没有“行政强制法”或“行政执行法”。所以，它们也没有区分“行政强制”与“行政强制执行”的必要。
  日本是个“拿来主义”国家，它在二战前，几乎全部搬抄德国法制，战后迫于无奈也接受了一些美国的法制。其战前所确立的以《行政执行法》9为基础的行政强制执行制度与战后以《行政代执行法》10为核心的行政强制执行制度形成了鲜明的对照。但它对“行政强制”的定位依然与德奥相同。
  在中国的台湾地区，无论在1998年以前的旧《行政执行法》，还是在此后的新《行政执行法》中，均无“行政强制”一词。但有部分学者把“行政强制”看成是“行政上强制执行”与“行政上即时强制”的合称。11这种观点与对即时强制行为性质的认识有关。他们认为行政上的即时强制是行政执行以外的一种行为，而不是行政执行的特殊方式。为在“行政执行”与“即时强制”之间寻找一个“种”概念，便出现了“行政强制”的这一概念。
  综上可见，英美法系国家，由于它们实行判例法，“行政强制”概念没有被严格界定，也许这种界定确无意义。法国由于在行政法上恰恰以判例法为主，加之没有制定成文的“行政强制执行法”，故也未对“行政强制”概念感兴趣。德奥国家在两种意义上使用“行政强制”一词：一是把它作为“行政强制执行”的别名；二是把它看成是“行政上的强制执行”与“行政上的即时强制”的合称。日本与中国的台湾地区深受这一影响。
   
  二、关于“行政执行”
   
  “行政执行”是“行政强制执行”的简称，因为行政执行，不论是否标上“强制”副词，均有“强制性”。
  “行政执行”的“处境”比“行政强制”好得多。建有行政强制执行制度的国家，未必有“行政强制”这一概念。但任何建有行政强制制度的国家，都不会没有“行政（强制）执行”的概念。
  我们在上一题已经看到，德奥国家在上一世纪的前半个世纪已经制定了单一的“行政强制执行”法规。这些法规本身虽未对“行政执行”下一定义，但无疑推动了学者们对“行政执行”这一概念的研讨。德奥学者对“行政执行”（Verwaltungsvollstreckung）的看法比较统一，其中最具代表性的是德国康斯坦茨大学哈特穆特毛雷尔教授（Pro.HartmutMaurer）的解释。他在《行政法总论》（AllgemeinesVerwaltungsrecht）一书中指出：“行政强制执行是指行政机关按照行政程序以强制方式实现公民或者他法律主体所承担的公法义务的行为。”12这一定义包含了下列要点及特征：
  第一，行政执行的主体是行政机关。这是德奥国家把行政强制执行权设置给行政机关体制的反映。
  第二，行政执行的对象是“公民或者其他法律主体”。也就是说，行政执行是指作为管理方的行政主体对作为被管理方的行政相对人所实施的执行。
  第三，行政执行的客体是公法上的义务。这种义务用德奥的“行政强制执行法”来表达就是：“公法上的作为、不作为与容忍义务”(ErzwingungvonHandlungen,DuldungenoderUnterlassungen)及“公法上的金钱给付义务”(Vollsteckungwegengeldforderung)。13
  第四，行政执行的程序与方式是“按照行政程序以强制方式”实现其义务。强制手段已大多由其“行政强制执行法”本身所规定，如直接执行、间接执行、执行罚等。实施强制执行适用该国的“行政程序法”。德国于1976年制定了行政程序法14，奥地利不仅于1925年制定了《普通行政程序法》(AllgemeinesVewaltungsverfahrensgesetz-AVG)15，而且还于同年制定了该法的实施细则，即《行政程序法法施行法》(EinführungsgesetzfürdenVerwaltungsverfahrensgesetzen)。在德奥国家，其发达的行政程序法已构成其行政强制执行法的渊源之一。
  在英美国家，“AdministrativeExecution”一词更接近“行政执行”的涵义。英国的行政强制执行法律制度主要包括司法性强制执行和行政性强制执行两大部分内容。其中司法性强制执行是指公民拒不履行行政机关的行政决定或法律规定时，行政机关通过向法院申请，由法院颁布禁制令来制止这种违法行为的法律制度。运用私法救济手段由普通法院颁布强制执行令状来完成行政法上的强制执行任务的司法性强制执行成了英国行政强制法律制度的核心。与此同时，由行政机关自力强制执行的行政性强制执行便在整个制度中显得次要和较为平淡。司法权与行政权不分，经常采用司法强制执行形式来完成行政强制执行是英国行政强制法律制度的一大特色。所以，英国的“行政执行”，不是指行政机关所实施的强制执行，而是指由法院或在法院的严密监督下对相对人执行行政法义务的强制行为。
  美国的行政法领域对行政执行这一概念有着迥异于其他国家尤其是大陆法系国家的理解，具有更为宽泛的内涵。美国学者认为，从某种程度上说，行政执行是政府的使命，影响公民行为的政府权力很大程度来源于政府可以采取强制措施，以确保政府规则和决定的履行。实质上，政府的每一项职能都包含了行政执行。16美国联邦行政程序法第551节把行政机构的职能分为两大类：制定规则和行政裁决。行政执行事实上是指行政机构规则和决定的执行，它涉及对行政规则和决定履行的监督与调查，以及解决履行争议的非正式裁决或正式的行政与司法程序。17它涵盖了行政机构对受规范的相对人的监督和调查、对违法的指控和制裁以及对裁决的强制执行的全过程。从这一解释上看，美国对“行政执行”的理解其范围比英国要广，它主要是指有关机关（法院和行政机关）对行政法的全面实施行为。
  在法国，行政强制执行之概念有广义和狭义之分。狭义的行政强制执行指当行政处理的当事人不履行行政处理所规定的义务时，行政机关依职权强制其履行义务，包括代执行和直接强制。18广义层面上理解的行政强制执行指行政处理内容的强制实现，而不考虑其强制执行的主体、手段、程序等方面的不同。19
  日本国在法制上紧跟德奥国家，亦主张行政强制由两块组成，即行政上的强制执行与行政上的即时强制。行政执行显指行政上的强制执行之简称。日本学者认为，行政执行系指行政厅，对于不履行行政法上的义务者，采取强制手段，迫使其履行义务或实现与履行义务相同状态的作用。20
  在台湾学者看来，有三个名称是相通的，即“行政上的强制执行”、“行政强制执行”与“行政执行”。具体的表述是：行政上的强制执行，亦称行政强制执行，简称行政执行。
  中国台湾地区研讨“行政执行”总与其单一的《行政执行法》相联系，而且已被研讨得非常精细。其“行政执行”的定义，一般以1947年修订的《行政执行法》21的第1条规定为依据。该条规定：“行政官署于必要时，依本法之规定，得行间接或直接强制处分。”1998年修订的新《行政执行法》对行政执行的定义在表述上略有改变。其第2条规定：“本法所称行政执行，指公法上金钱给付义务、行为或不行为义务之强制执行及即时强制。”但这种表述由于过份简单而很难直接作为学理上的概念。台湾学者们对行政执行所下的定义，已远远超逾了《行政执行法》中的概念，而且比较统一。
  以下是一种目前比较规范而公认的定义，它被写进了各种教科书：行政上的强制执行，简称行政执行，系指当人民不履行其行政法义务时，行政机关以强制方法使其履行，或实现与履行有同一状态之行政权作用。22这一定义揭示了以下几个法律特征：23
  第一，行政执行以行政相对人负有行政法上的义务，而且不履行该义务为前提。这是行政机关发动行政执行的前提条件。如果行政相对人无此行政法上的义务，或虽有该义务但已履行，这便无以发生行政执行问题。
  第二，行政执行是行政机关自身实施行政权的行为，无须借助司法机关或其他第三者力量进行。台湾学者吴庚对此说明如下：“国家机关之行政行为系基于公权力之意思表示，与私人之间意思表示不同；私人间所为之各意思表示或法律行为，如他造不愿履行其义务，除符合自助行为(民法第151条)之要件外，必须经由国家机关之公权力方可实现，换言之，须取得法院之确定判决，并请求法院依民事强制执行程序予以实现。行政机关则得以本身之公权力，实现行政行为之内容，无须借助于民事法院之执行程序，此乃行政执行特质之所在。”24
  第三，行政执行的目的在于取得行政相对人行政法义务的履行，因此行政机关除了强制相对人履行义务外，也可采用其他方法来达到与相对人履行义务相同的状态。这正是间接执行与直接执行并存的理由。
  综上可知，在英美国家，“行政执行”概念没有被严格地界定，它与“行政强制”或“行政法的被实施”之间界线模糊。它们一般把“行政执行”定位为，通过司法机关保证行政法实施的强制行为。在大陆法系，“行政执行”大多是“行政法上的强制执行”之简称。由于执行主体以行政机关为主，执行客体是行政法上的义务。所以，大多认为，行政执行是指由国家行政机关或其他特定的组织，对拒不履行行政法上义务的当事人采用强制手段，迫使当事人履行行政法上义务或达到与当事人履行义务相同的状态的活动。
   
  三、关于“即时强制”
   
  英国、美国、法国25等，由于没有成文的行政强制法，因而也缺乏与此相适应的行政强制理论。而大陆法系国家，特别是德国、奥国、日本等，不仅有成文的行政强制法，而且有与此相适应的系统理论。这种理论所涉行政强制的架构几乎完全一致。正如台湾学者城仲模所述：“德奥日行政法学界对于行政强制之分类及学理说明，几乎一脉相承，即在‘行政强制（DerVerwaltungszwang）’的上位概念之下，区分为‘行政上强制执行（Verwaltungsvollstreckung,Zwangsvollzug;Verwaltungsexekution,Zwangsvollstreckung）’及‘行政上即时强制（SofortigerZwang,SofortigerPolizeizwang）’。”26日本学者和田英夫也指出：“行政强制分为行政上的强制执行和行政上的即时强制两种。”27台湾陈新民认为：台湾地区“行政执行法”所涉“行政执行”，“以其行使之原因，乃人民有无‘违反义务’为前提与否，所分成的两大类：行政上强制执行及即时强制。”28
  在普通法系国家的行政法学理论中，无“即时强制”这一明晰概念，但有类似制度。如在美国，由于其突出“司法优位”（Judicicalsupremacy）及“法律支配”(Ruleoflaw)原则，所有义务的执行大多通过“司法强制执行”（Judicialenforcement）程序解决，只限于四种极个别的情况方可适用行政机关的“简决权限”（summarypowers）即时处理：1.对于负有交纳国税义务人财产之查封与扣押；2.外国人之驱逐；3.对妨害卫生行为的排除；4.对妨害安全秩序之排除。在美国若有“即时强制”的概念，那么它仅指行政机关在极个别情况下可以不经听证（hearing）和司法程序径由自力执行的行为。29
  而在大陆法系国家，“即时强制”在行政强制理论中不仅是一个不可或缺的概念，而且是一个极为重要的概念。在德国，即时强制虽在1953年的《联邦行政强制执行法》或1957年的《莱茵邦柏尔兹行政强制执行法》中无列专门章节，但它散见于联行政强制执行法、各州行政强制执行法及警察法等具体法规的具体条文之中，而且以一种独特而重要的立法方式而存在。德国的即时强制有两个特征是比较明显：1.不以行政处分的作出为前提，或者说，无先前义务的存在；302.无事先告诫环节。因为时间上的紧迫性，容不得这一环节的存在。德国即时强制的适用范围始终是明显的，但在二战前后有一定变化。20世纪初期，从各邦法的规定上看，即时强制主要适用三个范围：1.保护行政事务的实施及公物不受破坏(警察自卫权)；2.防止犯罪行为；3.排除紧急危险。二战以后，即时强制的适用范围略有变化，主要表现为警察的自卫权不再构成即时强制的法定原因。31即时强制作为“公法上行为、不行为或容忍义务执行”的一种例外，联邦行政强制执行法有一项专门规定。该法第6条第2款规定：“非法行为应处以刑罚或治安罚款的，为阻止其发生，或为防止紧急危险，行政机关应立即采取行动在法定职权内行事的，可无需事先作出具体行政行为而直接采取行政强制执行措施。”这一规定表明了以下几个意思：1.即时强制只能针对一定程度的违法行为作出，这种违法行为到达了“应处以刑罚或治安罚款”以上的程度；2.即时强制只有在不作出这行为已无以“阻止”或“防止”上述违法行为发生的条件下才能实施；3.行政机关实施即时强制时，必须在法定职权范围内进行，即必须在具体法律明文授权的范围内实施；4.即时强制的主要特征是，它无须事先作出“基础行为”。德国法兰克福大学海默斯（GeorgHermes）教授解释道，即时强制适用三个条件：“（一）虽然具备作出行政行为的法律条件，但因为特殊紧急情况而不能作出行政行为；（二）具备使用各种强制方法的法律条件；（三）有特殊紧急的需要。如果从觉察到危险到出现预期的损害之间的时间很短，以致于因作出行政行为而产生的迟延会导致不能有效排除危险或者甚至加重了排除危险的难度，这种情况就是特殊紧急的需要。”32
  日本1948年的《行政代执行法》未对“即时强制”作出规定，但这并不意味着即时强制不存在。因为日本的《行政代执行法》并非是其行政强制行为的基本法，仅是有关“代执行”方面的单一法规。日本的“即时强制”显然不属“代执行”，故由其他法律33而不由《行政代执行法》规定。作为日本行政强制制度的一个重要组成部分，即时强制系指“在眼前存在急需排除的障碍而又无预先命令这种义务的余地，从该事物性质上看，通过科以义务仍不能实现行政目的的情况下，不作出履行义务的命令，而直接对国民的身体及财产施加实力，从而实现行政上必要状态的作用。”34杨建顺在《日本行政法通论》对日本的即时强制有了更通俗地说明：一般而言，因国民不履行法律或行政行为所规定的义务，行政厅实施强制权以达到该义务的被履行，这就是行政上的强制执行，是日本行政强制的基本形态；但有这种情况存在，由于事件火急，行政厅没法事先作出义务命令，那就不必以相对人不履行义务为前提，便可直接而突然地对国民的身体、自由及财产施加强制力。后者就是行政上的即时强制。35
  中国台湾地区1998年以前的《行政执行法》，在移植德国制度时，误把“直接强制”当作“即时强制”。该法第6条便是例证。36有幸的是，台湾理论上的觉醒比立法上的觉醒早得多。台湾不少学者早就指出：即时强制是相对一般强制而言，而不是相对间接强制而言；即时强制与直接强制既有联系，又有区别。37正如台湾陈敏先生所说：即时强制(德:sofortigerVollzug)“乃一种简化程序之紧急措施，其实质内容可以为直接强制，亦可以为间接强制中的代履行。”38还有学者主张：“即时强制不能当作独立的(强制执行)类型，主要原因就是若当作独立类型，他就脱离处分权的法律依据，就可直接拿即时强制当作一个行使执行权的依据，如此法律保留原则整个就会被架空。”39台湾学者们对即时强制的研究已在新的行政执行立法中为即时强制争到了一席之地。1998年的《行政执行法》已为即时强制单设了一章作专门规范。?
  台湾1998年《行政执行法》第36条规定：“行政机关为阻止犯罪、危害之发生或避免急迫危险，而有即时处置之必要时，得为即时强制。”这就是说，即时强制既是行政机关的权力，也是行政机关的义务，其适用条件是处于急迫状态，实有即时处置之必要。同时根据该条规定，即时强制方法有四种：1.对于人之管束；2.对于物之扣留、使用、处置或限制其使用；3.对于住宅、建筑物或其他处所之进入；4.其他依法定职权的为之必要处置。但是，这些方法的使用不是无条件的。相反，它有严格的限制。台湾现行《行政执行法》第37条至第40条对上述方法的适用规定了特别的条件。对于人之管束，是直接影响被执行人的人身自由权的即时强制措施，故限于有下列情形之一者方可使用：1.疯狂或酗酒泥醉，非管束不能救护其生命、身体之危险，及预防他人生命、身体之危险者；2.意图自杀，非管束不能救护其生命者；3.暴行或斗殴，非管束不能预防其伤害者；4.其他认为必须救护或有害公共安全之虞，非管束不能救护或不能预防危害者。对人的管束不得逾24小时。军器、凶器及其他危险物，为预防危害之必要，得扣留之。扣留之物，除依法应没收、没入、毁弃或应变价发还者外，其扣留期间不得逾30日。但扣留之原因未消失时，得延长之，延长期间不得逾两个月。扣留之物无继续扣留必要者，应即发还；于一年内无人领取或无法发还者，其所有权归属国库；其应变价发还者，亦同。遇有天灾、事变或交通上、卫生上或公共安全上有危害情形，非使用或处置其土地、住宅、建筑物、物品或限制其使用，不能达防护之目的，得使用、处置或将限制其使用。对于住宅、建筑物或其他处所之进入，以人民之生命、身体、财产有迫切之危害，非进入不能救护者为限。
  从上考察大体可以得出以下结论：即时强制，是国家行政强制的一个重要组成部分，它与行政上的强制执行最关键的区别是：1.前提不同。行政强制执行以相对人事先存在一种义务而他拒不履行义务为前提，而即时强制无此前提；2.有无告诫不同。在行政强制执行中，执行机关有事先的告诫程序并期待相对人自我履行，而在即时强制中因情况紧急，执行机关立即实施强制，不存在告诫及期望相对人自我履行；3.义务不同。行政强制执行所涉相对人的履行义务，内容比较广乏，有金钱上的给付义务，行为上的作为、不作为及容忍义务，而在即时强制中，相对人无事先的义务，只是当执行机关实施即时强制时，他负有一种容忍义务；4.法律救济范围不同。即时强制作为一种事实行为，不仅适用完整的法律救济，而且救济范围是整个即时强制行为，而对行政强制执行的法律救济，由于基础行为已具有“不可撤销性”，所以救济只以执行行为为限。