2018法学与经济学视野下政府职能的比较研究

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　　 ;【摘要】在自由市场的条件下，政府角色的定位是一个殊为重要而又聚诉纷纭的问题，同时也极具实践意义，这一同样的问题在各个不同学科中以不同的方法、不同的角度有着不同的说明。在行政法学上，这一问题属于行政作用法的研究范围，在经济学上，有关政府的经济分析以及公共选择理论对这一问题都多有说明，而其间不乏借鉴之处，本文重点介绍两种不同而又密切联系的分析进路以及经济学上的分析对于行政法学研究的借鉴意义。
   
  【关键词】政府职能;行政作用;经济分析;公共选择
   
   
  自有人类政治共同体以来，公权力由而产生，而有关政府问题的研究，自古至今也可谓多矣，依现有的学科划分衡量，对于政府问题分析的视角也是多种多样。亚里士多德的《政治学》可以看作是政府的道德分析，马基雅维里的《君主论》、霍布斯的《利维坦》则开创了从政治角度研究政府问题的先河，而自亚当斯密的《国富论》始，开始了从经济角度去研究政府问题，马克思的《资本论》确立的政治经济学也可以看作是从政府问题的经济分析，而在罗尔斯的《正义论》那里，在相当程度上又是从伦理学的角度看待政府问题。众多的思想巨人对于这一问题的关注足以说明政府问题的重要性与复杂性，从另一方面看，也实是这一问题触及到人类生存和发展的根本，关涉到一个国家、一个民族的兴衰甚至存亡，问题本身的提出即足以聚讼纷纭了，更逞论对其有一劳永逸的说明。本文仅简要介绍公法学（主要是行政法学）和经济学上有关政府职能、作用定位的理论，并尝试说明经济学上的有关分析之于行政法学的借鉴意义。
   
   
  一、;公法学关于行政作用的理论
   
  现代意义上的公法的产生本源在于对公权力的规范和控制的法，这一本质内核的界定使其具有了区别于私法的独特性，而依照近代立宪主义以来的权力观念，权力一般可以分为立法、行政、司法三种，所谓公法也即是对于这三种权力的规范和控制，但是公法的首要任务却是在于界定公权力的作用范围，之后才有权力的具体分配、行使、监控以及救济。而就现行的公法学研究体系而言，;关于权力作用范围的界定在公法学各个分支学科之中并没有独立的地位，或者说研究并不是深入。如果依照奥特玛雅的思路将现行公法体系分为立法的公法、行政的公法、司法的公法以及宪法的话，我们依次检视各门公法学的研究，可以发现各学科的研究多是集中于对权力的分配、行使、监控以及救济之上，而对于权力的作用范围（尤其是应然的作用范围）这一前提性问题的研究反而有所缺漏，惟有在行政法学的研究中有关于行政作用法的研究，有界定公权力作用范围的意味，所以本文梳理公法学上对于权力范围界定的研究主要就是梳理行政法学上关于行政作用法的研究。
   
  分析行政法上对于行政作用的理论首先应该注意的一点是，在行政法理论上英美法系和大陆法系的分野，虽然现在两大法系颇有互相借鉴乃至融合的趋势，但不可否认两者之间还是存在着诸多方面的差异，至少在行政法上是这样，在行政作用法上同样也是如此。
   
  （一）;英美法系上有关行政作用的理论
   
  依照韦德的行政法体系，英国行政法除了导言介绍行政法的基础梗概以外，主要就是行政机关及其职能、权力、管辖以及自由裁量权，而构成英国行政法核心的是行政权力的救济与责任，此外还有行政立法与司法。;其中涉及到行政权力范围的论述主要集中于行政机关及其职能一编里，在介绍了中央政府、地方政府、警察以及国有公司之后，该书阐述了一些政府职能。比较系统的分类主要有福里德曼的分类，他区分行政作用有：1、作为维持秩序者的机能；2、作为社会服务者的机能；3、作为企业经营者的机能；4、作为经济统制者的机能；5、作为仲裁者的机能。;王名扬的《英国行政法》中介绍的英国行政法体系基本类似，其中关于行政作用范围的论述也比较少，仅有的只是在地方政府职权的范围中列举了法律赋予地方政府的一些重要的地方政府职务，主要有1、道路；2、公共秩序，包括警察、防消、民防、公众保护措施；3、环境卫生，包括排污、垃圾、公害、卫生检查、消除贫民窟、供应住宅、海岸保护、美化环境；4、城乡计划；5、公用事业；6、福利服务，包括文化和教育、青年就业、社会服务。;由此可见，在英国行政法上有关政府作用的研究并非深入，而且其认识的方法主要是从实证法中寻求政府的作用，从规范的角度归纳总结政府的作用范围，并没有关于政府作用的应然分析以及实然分析。
   
  施瓦茨定义行政法是“管理政府行政活动的部门法。它规定行政机关可以行使的权力，确定行使这些权力的原则，对受到行政行为损害者给予法律补偿。这个定义把行政法分为三个部分：1、行政机关所具有的权力；2、行使这些权力的法定要件；3、对不法行政行为的补救。”;从这一定义即可以看出美国行政法的研究领域，在这一比大陆法系国家行政法概念狭窄的多的概念中，并没有行政作用的位置，而界定政府的作用范围却正是确定行政机关权力的前提问题。相反却是通过行政权力的扩张、变动来认识政府职能的范围，诚如施瓦茨对于行政权力扩张的描述，“自1935年社会保险法制定以来，出现了行政权力深入社会立法领域的倾向。现在这种倾向加剧了。”“此外，行政程序还扩展到传统上由法院管理的领域。”同时施瓦茨还区分了联邦政府与州政府之间的权力分配，进而区分两者在行政作用方面的不同。;类似于英国行政法的情况，王名扬在其《美国行政法》中架构的美国行政法的体系主要包括一般理论、行政主体、行政程序以及行政的监督和控制。;关于行政作用，同样也是没有专门的论述，只是在地方政府的职能中略有介绍，其中分别列举了郡、镇、市、特别行政区、学校区等地方政府的职能范围，主要包括公共安全、公共卫生和环境保护、公共交通、管理经济活动和职业活动、公共教育、福利事业、娱乐设备、执行法律、办理选举等等。;这种列举在一定程度上表明了政府的作用范围，但是其职能分类显然缺乏内部系统的逻辑，而且这种列举的方式同样主要是从规范角度出发对于政府职能的认识，并没有应然的判断。当然这与美国行政法的研究范围（主要是限于行政权力以及行政权力的行使和监督救济）和研究方法（相对重视实际问题解决、轻视理论逻辑抽象）莫不相关，大陆法系的行政法研究领域则更为广泛，尤其是在理论建构中有专门的行政作用法对政府作用予以阐释。
   
  （二）;大陆法系上有关行政作用的理论
   
  首先我们来分析法国的情况，法国行政法学中“制度理论”的奠基人莫里斯奥里乌在其成名作《行政法与公法精要》中开卷明义介绍行政法的源起及其本质含义，;而其论述的起点便是行政制度下行政的定义，公共行政部门是一种凭借公共权力履行行政职责的机构。这个定义阐明了三大要素，依顺序依次为行政职能、行政权力（也叫公共权力）、行政机构。;在这里行政职能成为了行政法理论的起点，进而分析行政职能的目标在于实施一些管理行为和行政操作，即通过一些法律的、技术的行为和程序，满足公众的需要，实现对公共事业的管理。而一个国家中的公众需要可归结为两个大的概念，即“治安”和“公益”。治安就是社会和平所不可缺少的秩序；公益的目标是进行社会治理，既是为个人提供便利也是为了维持治安。这些公众需要直接导致公共事业的组织、产生，公共事业就是一种为满足公众需要的，由国家组织的，固定、持续地向公众提供的服务。更应该值得注意的是，基于以下三个原因行政职能要有一定的界限，1、公共事业实际上就是一些维持治安的手段和保障公共秩序的方式，因此只有当它们对公共秩序有利时，对它们的组织才是合法的；2、一个共同体对公共事业的管理仅仅只是以自动的程序进行，在这些程序中，所有参与这项管理的个人就不再承担责任；3、国家是一个基本平衡的政体，其中任何一个行业都不应该仅仅由一种力量去承担，而是相反，应该有各种对抗的力量进行相互的平衡。;如后文所述，这一点殊为重要。;
   
  德国行政法理论研究精细入微，在诸多领域都有着比较深入的探讨，引领大陆法系潮流，但关于行政作用的研究德国行政法却并非深入。关于行政作用的问题，毛雷尔也只是在行政的分类中才有提及，根据行政的任务或者目的，行政可以分为秩序行政（其作用是排除有关危险，保障公共安全和公共秩序）、给付行政（其作用是通过为个人提供特定目的的支持和建设公共设施，保障和改善公民的生活条件）、引导行政（其目的是对社会、经济和文化生活的全部领域进行广泛、适时的促进或者引导）、税务行政（其作用是通过向公民征收税费为国家提供必要的金钱手段）、后备行政（保障执行行政任务所需人力物力随时可供使用）。;沃尔夫则将行政作用分为：秩序行政、给付行政、分配行政、征调行政。;
   
  日本行政法的建构过程中主要学习了德国行政法，但是日本行政法的发展在诸多方面甚至更为精细，在行政作用领域主要表现在，对于行政分类、对于行政作用法的更多研究。盐野宏区分行政的种类为规制行政、给付行政和私经济行政，其中主要是规制行政与给付行政的分类，前者是指通过限制私人的权利、自由，以实现其目的的行政活动，后者是指设置、管理道路、公园，设置、运营社会福利措施，进行生活保护，给予个人及公众便利和利益的行政。;杨建顺在《日本行政法通论》中则是有专门的行政作用法一章，其中理解的行政作用法是指以行政作用为共同法原则来支配的几个类型化领域。比较各国的模式、总结日本的模式将行政作用法分为：秩序行政作用，是指以维持国家或公共团体的存续为目的的作用如防卫、警察、财政作用；整备行政作用，是指以整备和形成秩序为目的的作用，如环境整备、经济整备、空间整备作用；给付行政作用，是指以保障生活和提供福利为目的的作用，如供给行政、社会保障行政、助成行政作用。;这种分类方法殊为细致而且也比较全面地概括了现代社会政府的各种职能，这里需要说明的一个问题是，这种类别区分的标准是为行政作用的不同，而不应该是权力手段使用的有无，因为给付行政里面同样存在权力因素，秩序行政、整备行政里面同样存在非权力手段，所谓规制行政和给付行政与权力行政和非权力行政并没有所谓的对应关系。;
   
  由上分析之后，简要归纳行政法学上关于行政作用的论述，可以发现其内在的特点：首先，行政法上对于行政作用分析主要是从规范的角度出发的，即主要从现行的实定法规定中分析、提炼行政作用的一般种类。相对而言，比较少地关注价值层面上的行政作用问题，即行政作用究竟应该划到哪里、行政作用应不应该有界限、划定界限的标准是什么等问题，甚至是事实层面的行政作用问题，在这种规范的行政法学研究中也有不适当的忽视，如行政在实践中究竟发挥着什么样的作用等问题。当然这也是纯粹法学的研究方法，注重调整、规范的具体规则、制度、原则的架构，注重各个行政作用领域的法原理的概括；其次，行政法学上划定行政作用主要采取的是归纳的方法，即主要是从各种具体的行政作用中提炼出一般性的行政作用的种类，然后再架构其内在的法原理、理论。只有少数的学者是从行政的一般性本源上演绎推论出行政作用的范围，如上述的莫里斯奥里乌。
   
   
  二、有限政府的经济分析——经济学角度看政府的作用
   
  如上所述，经济学自亚当斯密以来就已经开始关注政府的问题，亚当斯密第一次从经济学的角度证明了自私的个人在自由市场的条件下是有利于整体福利最大化的，但即使是这一推崇市场的鼻祖式人物也同样在一开始就注意到了市场的局限，即市场纵使神奇但亦有失灵的时候，依照公共选择出现以前的经济学理论，这时候就是政府发挥作用的时候。但是公共选择的理论在此后论证了政府也可能出现失灵，而且更有可能出现失灵，市场的失灵并不当然地意味着政府的介入，也就是说市场与政府并不是当然意义上地具有某种互补关系。下面本文简要梳理经济学上关于政府作用的论述，;这里又可以从规范经济学和实证经济学两个层面予以展开。
   
  （一）规范经济学上关于政府作用的应然范围界定;
   
  1、公共物品
   
  经济学上一般根据排他性和竞争性对物品进行分类：所谓排他性或者说是可分性是指任何一个人的消费即排除了其他人对这一物品的消费，消费者这可支配的物品总量是可以细分到每个消费着的身上的，相反，非排他性或者说不可分性是指任何一个人的消费并不能排除其他人对这一物品的消费，每一消费者可支配的的物品总量即是该物品的总量；所谓竞争性是指物品每增加一个单位的消费，其边际成本不为零，相对非竞争性即是指物品每增加一个单位的消费，其边际成本为零。据此可以将物品分为四类：公共公益物品，具有不可排他性和非竞争性；公共私益物品，具有不可排他性和竞争性；私有公益物品，具有可排他性和非竞争性；私有私益物品，具有可排他性和竞争性。基于产权界定成本的原因，一般而言，私有私益物品界定成本较低，是典型应该由市场提供的物品，公共公益物品的界定成本则过于高昂，所以一般由政府提供，中间两种物品性质上介于这两者之间，在提供上也介于两者之间，如私有公益物品一般由地方政府或者社会团体提供，所以又成为“俱乐部物品”，;公共私益物品同样也多是采取介于政府与市场之间的运营方式。如此即简要地阐释了政府作用范围的粗略基准，但是这里还需要进一步说明几个问题：
   
  （1）从广义上理解，公共物品包括两种，“一是有形的物品，如国防等；二是无形的，指各类制度规则。”;而且作为界定产权的法律制度更是市场运行的最基础的一个条件，这一公共物品的提供无疑是需要立法、行政、司法机关的共同协作提供，并非行政一个机关所能解决。
   
  （2）物品的属性是物品本身所具有的，但物品的属性不是静止不变的，随着技术、环境等因素的变化，物品的属性也在发生着相应的改变。即使如国防这种这种最传统的公共物品，在现在的高科技条件下也开始失去其纯粹的公共物品性质。;也有一些物品本来不是稀缺资源，但随着人类技术以及需求的增长，从而也成为公共物品，如水资源。
   
  （3）物品的性质决定物品的供给方式，但是这不是绝对的。现代世界的私有化浪潮表明，政府并非在公共物品的提供上当然的是有效率的选择，市场在这些物品的提供上也并非完全无能为力，诚如毛寿龙所言，“实际上，它（指国防和治安）也不必由政府来垄断，政府也可以利用市场的力量，并且引进市场的机制，综合运用各种方式，来实现国防和治安的最佳供给。”;
   
  2、;外部性
   
  所谓外部性是指“生产或者消费对其他群体强征了不可补偿成本或给予了无须补偿的收益的情形。”;具体有两种：否定的外部性（外部不经济）和肯定的外部性（外部经济）前者指给其他群体强征了不可补偿的成本，后者则是给予了无须补偿的收益。由于有生产与消费的不同，所以在经济生活中，外部性可以分为四类，消费行为的外部经济、消费行为的外部不经济、生产行为的外部经济以及生产行为的外部不经济。“当资源具有外部性时，市场就不能提供正确的信号，一般来说，对于外部不经济的产品市场会生产过剩，而对于外部经济的产品市场会生产不足。”;解决这一问题的一个方法就是政府的介入，而政府作用的原理就是，对于外部不经济的行为进行征税，用于弥补其行为造成的外部不经济后果，对于外部经济的行为进行补贴，以此弥补其在成本上的损失，这样就可以在一定程度上使得外部效应内部化。
   
  但是这一解决方案最致命的弊端就在于信息上的不完整，政府可以进行征税、进行补贴，但征收多少、补贴多少，如何达到最优的水平，都需要详尽的信息，显然在现实的信息不对称的世界里这一条件几乎是不能满足的。基于此，解决的途径还是转向了非政府的解决方式，如产权界定、组织设计、改变管制和控制、污染费、押金退款制、可交易许可证或者干脆让位于市场。;但问题并非能够完全地得到解决，正如科斯对解决外部效应问题提供的选择，“一是明确有必要明确的产权；二是如果交易成本合算的的话，政府介入也不失为一种理性的选择；三是如果市场、企业不能以较合算的成本解决外部效应问题，而政府的解决成本又远高于市场或企业的解决成本，那么该外部效应问题就没有必要解决。”;
   
  3、;垄断
   
  市场配置资源的有效性相当程度是建立在一个假设上的，这个假设即是市场是完全竞争的市场，在这样的市场上，每一个生产者和消费者都是市场价格的接受者。但在现实中这种理想的状况是很难实现的，相反却常常出现个别企业影响产品价格的情况，当个别出售者具有一定程度的控制某一行业的产品价格的能力时，该行业就处于不完全竞争（imperfect;competition）的状态，当这种不完全竞争达到极致的时候，就是单一的出售者完全控制某一行业，这样即是完全的垄断，但这种完全的垄断如特许的地方服务性行业现在也并不太多，现实中多是位于两者之间的中间状态。经济学上可以证明垄断是没有效率的，;所以需要削减垄断，而为了削减垄断可能的一个选择即是政府干预。政府控制不完全竞争的手段主要有税收、价格控制、政府所有权、管制、反托拉斯政策以及促进竞争等等。
   
  但是需要注意的一点是，政府对垄断进行管制，反而会引起更多的效率损失，这也许是当初试图解决问题时所没有预料到的，经济分析同样表明，政府通过征税的办法不可能解决由于垄断带来的福利净损失的问题。其实垄断的形成可能有多种不同的原因，诸如技术原因、政府法律原因、规模经济原因等等，事实上较难解决是政府垄断和自然垄断问题。其中政府垄断恰恰是由于政府过多作用引起的，而对于自然垄断问题，“传统理论认为，自然垄断需要政府直接经营或者政府管制，但新的实践表明，自然垄断可以进一步的细分，除了政府介入之外，由于技术条件的变化，实际上已经可以进行充分的竞争了。”;我国电信行业现在逐渐进行的拆解、分立也是这一思路的体现。
   
  4、;公平问题
   
  市场自然竞争的必然结果就是有人成功、有人失败，由此必然形成人们收入上的不均等，甚至会形成贫者愈贫、富者愈富的问题，这样就造成了竞争起点上的不平等，这对于社会稳定、发展无疑是不利的，于是有福利国家的兴起，主张由政府介入，进行收入的再分配。但是同样真实的是，不同的分配方式对于效率是有影响的，随着各国试图使其公民收入平等化，它们在刺激和效率方面遇到了越来越大的不利影响。所以问题是，在平等与效率两种发生冲突的价值之间进行协调和选择中，需要多大程度的再分配。这并不是完全能由经济学回答的问题，只有在政治哲学中寻找不同的平等分配准则，一是要素禀赋的准则，主要指市场面前人人平等，只要起点平等，在市场条件下出现任何结果都是可接受的；一是边沁的功利主义原则，主要认为收入分配应该追求社会总福利和人均总福利的最大化；还有就是罗尔斯著名的两项正义分配原则，即“（1）每一个人对于一种平等的基本自由之完全适用体制都拥有相同的不可剥夺的权利，而这种体制与适于所有人的同样自由体制是相容的。（2）社会和经济的不平等应该满足两个条件：第一，它们所从属的公职和职位应该在公平的机会平等条件下对所有人开放；第二，它们应该有利于社会之最不利成员的最大利益。”;可见不同的理论基础必然会推出政府的不同作用范围或者作用方式，其中罗尔斯的观点笔者最值借鉴，但是在我国现行市场经济正在建设中的条件下，笔者认为最主要的问题并不在于，政府在后一个原则上安排的失误，而是对第一项原则的要求都没有满足。
   
  （二）实证经济学上关于政府作用的实然范围研究
   
  以上讨论了政府应该做什么以及其作用的局限，而政府何以会在现实的运作中出现比市场失灵更糟糕的政府失灵呢，实际上政府是如何发挥作用呢，公共选择理论将试图阐释这些问题。公共选择主要是将经济学的研究方法向政治领域所作出的一种拓展，其基本的理论假设主要是：经济学不是选择科学，而是交易科学；;方法论上的个人主义；主观主义学派经济学；政治活动中的经济人范式。;由此而架构的理论体系，必然会破除政府作为公益代表而完全恰当地履行立法或者理论赋予其的职责的神话，现实中关于政府的诸多问题也由此得以一定的理解，如政府规模扩张、寻租、利益集团、腐败、政府失灵等等。
   
  关于政府规模何以会不断地扩张，公共选择理论有着细致的解释，如塔洛克就认为多数票规则下的利益集团的存在是政府增长的原因，;对政府规模增长做出了开创性的分析，之后诺思、沃利斯、缪勒、奥尔森则对此有更为精细的分析。财政幻觉假说则认为，统治机构能够在政府的真实规模方面欺骗纳税人。;
   
  寻租理论和利益集团理论密切联系在一起对政府腐败等问题都有着相当深入和细致的分析。;
   
  当国家行动不能改善经济效率或当政府把收入再分配给不恰当的人时，政府失灵就产生了，具体表现为：没有代表性的政府、政府目光短浅和行为短期化、政府活动的低效率。斯蒂格利茨把政府失灵的原因归结为三个方面：信息不完全、政府官员的动机、难以预期私部门对政府计划的反应，从而使政府行为的后果具有不确定性。;