2018日本行政法的基本原理——法治主义论

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　　  法治主义亦称“行政合法性原理”或“法治行政原理”，一般而言，法治主义是指行政活动必须依法进行的规范原理或制度，它意味着行政权的活动必须根据法律，服从法律，其目的是“以法的合理性抑制行政（担当者）的恣意”，以保障国民的权利与自由。日本行政法学者认为，法治主义是行政法得以成立与发展的根本前提条件，也是日本行政法的基本理念和基本原理，从日本行政法的理论与实践来看，行政法的法治主义基本原理主要涉及行政与法的关系、法治主义的模式、法治主义的实证发展以及法治主义的主要内容等问题。
  　　　　一、行政与法的关系
  日本行政法的法治主义理论的逻辑起点，是行政与法的关系问题，日本学者认为，“行政概念与法本无关系，行政即是政策的实施，它与国家同时产生，并不是没有法律的允许就不能行政，实际上，行政（机关）能够根据自己的主动权实现其固有的意思”。（注：南博方、原田尚彦、田村悦一编：《行政法（1）》，有斐阁，日文版，第10页。;）近代以前的行政不是法治，而是人治、封建领主、专制君主以布告、敕令等法规形式单方地推行行政，这些所谓的“法规”，只约束人民，不拘束领主、君主。法国大革命以后的近代国家，开始以法的合理性抑制行政的恣意与专断，抛弃行政中的人治。由此，法治主义开始确立，近代行政法（学）得以产生，与此相适应，也出现了行政与法的关系问题。
  在日本，对于行政与法的关系，有两种观点：
  1.行政先于法的观点。日本行政法的一般教科书，大都从论述“行政”开始，认为，如果法治行政是“依法的合理性抑制行政的恣意”，那么，从理论上讲，其前提是存在“性质上本来恣意的行政”，“合理的法”是后来才规范、制约在理论上或事实上先行存在的行政，事实上，“行政（或一般国家活动）即使在法律规范未存在时也能够存在。”在“历史上，即使不存在‘法治行政’或‘法治主义’观念的时代，也存在国家活动。”（注：雄川一郎、监野宏、园部逸夫编：《现代行政法大系》，有斐，日文版第4页。;）将不受约束的绝对主义国家或警察国家的行政活动纳入法的制约之下，这正是近代法治主义的意义。
  2.法先于行政的观点。对于行政先于法的观点，一些日本学者提出了强烈的批判，指出：行政决不会先于法而存在，从理论上讲，只要法不先行存在，行政的观念就不能成立。日本学者柳濑良干认为：“先行存在的是行政法，而不是行政，行政与行政法的关系必然是，后者在先、前者在后，因此，对此作相反理解的一般思想，在此意义上，不得不说是完全错误的。”（注：柳濑良干：《元首与机关》，;日文版，;第253—254页。）
  对于上述两种观点，日本学者认为，它们都存在一面的真理，因为，近代法治主义或法治行政在历史上具有不容质疑的重要意义，“依据法的合理性抑制行政的恣意”作为其主要内容，也表明了行政先于法而存在。然而，行政厅或行政机关的各种具体活动，之所以能够成为行政活动，其理论前提是法律规范的存在，在此意义上，“行政”概念是在某个法律规范存在的前提下，才能得以成立，不仅如此，对于行政与法的关系问题，仅从上述谁先谁后的角度，还难以分析清楚。
  为进一步理解行政与法的关系问题，日本学者田中二郎将“法先于行政”的观点看成“行政与组织规范”问题，将“行政先于法”的观点看成“行政与行为规范”问题。田中二郎认为：“行政法中，也可考虑权限规范、组织规范或组织法与行为规范或行为法的区别”。（注：田中二郎：《依法行政的原理》，日文版，第7—8页。）并且，将行政真正作为国家行政的理论前提的法律规范，即是组织规范（行政组织法），而根据法治主义的要求对行政给予制约的法律规范，即是行为规范（行政作用法）。这种理论模式仍为现在的日本行政法学所继承。从这个意义上看，行政活动，不论是法律活动还是事实活动，要作为国家作用，组织规范的先行存在是必要的。即是说，行政主体只有在组织规范授予的权限或权限规范内才能够活动，即使无法律根据也能够行动的行政指导，现在也能在各省厅设置法中看出其行为的终极根据，现行的日本《行政程序法》更是明确规定了行政指导的权限范围，一般原则、方式与有关程序，因此，权限规范或组织规范为行政主体的活动能成为行政活动，赋予了资格，确定了界限。盐野宏在其所著《行政指导》一书中进一步认为，即使将某个行为当作“行政指导”的前提基础进行理论论述时，也必然要承认“权限规范”的先行存在。因此，从这个意义上可以认为，现代法治国家，法应先于行政而存在，法治主义也仍是现代行政的理论基础和活动前提。