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壹、前 言;
信息的畅通，可说是现代民主社会的最基本条件，尤其政治相关信息的表达与接受，更是受着宪法的直接保障。在民主先进国家，虽然不似独裁专制国家，宪法的保障只是流于形式，完全把言论讯息置于政府的掌控之下，但也非无条件地允许政治信息的完全流通，尤其是涉及到国家安全，更是被视为机（秘）密而加以封锁。然而相对地，国家安全的考量若是过多的话，属于机密的信息也相对于庞大，这就伤害到了民主主义的运作，所以两者间如何取得平衡点，便成为一项争议的问题。;
在日本，对此问题也发生了不少次的争论事件，而且也将之诉诸司法途径，甚至上诉到最高法院。所以本文便是以法院判决及学者论点加以介绍与探讨，试着以法的观点，阐述日本如何在言论自由、知的权利，和国家安全与机密间取得平衡点。另外，由于战后日本的宪政，受着美国的影响颇深，所以除了以日本为主外，本文亦是针对美国的判例与学说加以探讨，而对照比较与日本间的异同。;
贰、言论的限制与保障;
在专制独裁国家，其政权的合法性（legitimacy）并非是靠民众公开自由地同意而成立。所以，除了靠武力威吓外，更需要靠掌握着信息的流动，以免有不利政权讯息的散布，尤其是对政治批判的相关讯息，因而影响到政权的安定。;
所以如古代君主专制的社会，人民是不得妄议时政，如我国秦代的焚书坑儒及明清的文字狱便是典型的例子。而在西方，从古代的希腊罗马时代，到中古的基督教文明，许多不符合时政的言论、信息都被严重的压抑，因此言论、表现自由在当时的社会中，常常因为国家安全或社会安定等等理由，完全被抹杀掉。;
一直到了17世纪，英国的米尔登在其Areopagitica（1644）中，提出了言论自由的主张。而光荣革命后的英国，在所颁布的权利法案（Bill;of;Right，1689）中正式地保障了国会内的言论自由，而后在1695年终于废除了国王的言论检查制度。;
在美国，对于言论自由的保障，早在独立前1776年的维吉尼亚州宪法的权利典章，便已明白规定「言论．出版的自由是自由的有力防卫之一，对此压抑之政府则是专制政府。」而后在联邦宪法的修正第1条便明白限制「议会不得制定缩减言论．出版自由的法律。」;
而且根据联邦最高法院在United;States;v﹒Carolene;Products;Co﹒,304;U.S.;144（1938）所发展出的「双重基准」（double;standard）原则，更认为言论等精神自由，比起经济自由更处于优越的地位。;
在日本，自从明治维新以后，逐渐步入了近代化国家。对于言论?出版自由的保障，则规范在1889年所公布的明治宪法中。但是在当时之天皇主权的原理下，这不过是臣民的权利之一而已，而且也必须局限于法律规定范围内，所以依此「法律保留」原则，依照法律可以随意限制所有的人权，甚至在法治主义未贯彻下，还可以命令加以限制。;
所以依照1893年所颁布的出版法以及1909年新闻纸法，人民的新闻出版自由广泛地受限制。尤其对于政治等公共领域的言论，更是被严重地压抑。如出版法26条便规定「皇室尊严的冒渎，政体的变更，以及国宪的紊乱之文书图画」的出版，需科以刑罚，而同法27条亦规定着「安宁秩序的妨害、风俗的坏乱之文书图画」的出版是被禁止的。而同法3条则规定着文书图画的出版有向内务省申请的义务。另外，相关内容的规范，亦出现在新闻纸法中。;
虽然在大正民主时期，由于勃兴的民权运动，使得言论?出版的自由，获得了短暂的解放。但是随之而来的昭和初期之军国主义扩展，言论?出版自由又遭到严重地压抑，如根据1938年的国家总动员法，不只对于记事内容的限制，甚至为了国家的总动员，对于新闻事业实行严格的监控。尤其在战时，军方大本营更是为了使战争的正当化，发表了虚伪的战果，而且人民也不得得知真相，最后终于使日本在扩大战争下，走向了无条件投降的地步。;
二次战后的日本，在占领盟军的主导下，积极地迈向了民主化。对于言论自由的保障，则明白地规定在宪法21条上，并且废除了明治宪法的所谓「法律保留」条款。而且受着美国的影响，日本学界或实务界，如药局开设距离限制事件的判决（昭和50年4月30日民集29卷4号572页）上，日本最高法院便承认着言论自由等精神自由的优越性。;
至于政治言论的表达，由于是民主主义的根本，比起其它如商业、猥亵言论等更应受到保障。但是在日本，尤其是破坏活动防止法39条及40条之政治目的的放火、骚乱之煽动罪的限制，由于可能形成与实行犯罪无关系的言论犯罪，故而屡受批评。可是日本最高法院却一惯性地给予合宪判决。;
例如在早期之煽动民众违反食粮紧急措置令事件的判决（最大判昭和24年5月18日刑集3集6号839页）上，日本最高法院认为它已不只是批判政府的政策，以及攻击政府的失政而已，而是怂恿国民对所应负担之法律上的重要义务之不履行，故而妨害到公共的福祉。而后的冲绳返还阻止斗争集会之发言处罚事件判决（最大判昭和48年刑集27卷4号547页），以及涉谷暴动事件判决（最大判平成2年9月28日刑集44卷6号463页），日本最高法院都是以违反共福祉，超越表现自由的界限而支持其处罚。;
所以对此言论犯罪的处罚，在日本学界则引发了不少的批评，尤其是学界所支持的，是在若干下级裁判所引用的「明白而立即的危险」（clear;and;present;danger）原则。此一原则本来是由美国荷姆斯（O.W;Holmes）大法官在Schenk;v.;United;States,249;U.S.47（1919）中所提出，后来在1940年代的判例中形成了多数意见。;
根据此一原则，对于被限制的言论，它必须是具有在社会引发实质灾害的可能性（probability）是非常明显地；而引发灾害的时间性是具有相当的迫切性（imminency）；并且此一灾害是具有重大性（gravity）之条件。另外，为了避免此灾害，而限制言论则是有其必要性（necessity）的条件存在。;
虽然依据这些条件的限制，明白而立即的危险的原则将成为一项严格的检验人权标准。可是诚如卡多索（Benjamin;N.;Cardozo）大法官所言，表现自由几乎可说是其它形式人权的母体。而艾默森（T.I.;Emerson，1978：86-87）教授更认为言论表现自由的维持是为了：第一是个人达到自我的目标（individual;self-fulfillment）；第二是加深对知识的理解，以及到达真理的手段；第三是社会成员参加社会的政策决定（social;decision-making）之确保方法；第四是维持社会间安定与变化间的平衡（the;balance;between;stability;and;change）所不可欠缺的方法。;
所以对于言论表现的自由，给予优越的保障，也就是对人权保障的基本。尤其在政治言论上，因为涉及到民主运作的基本原则，所以更不应以言论的传达会引发当局的忌讳，或是可能引发社会不安等等理由，就对此言论给予压制。;
不过言论自由的保障，不只保障人民对意见的表达，也包括为了如何正确地表达其意见，而能够接受相关信息之保障。也就是不只对于信息的传达，更包含信息的接受，尤其是政治相关信息之传达与接受，能够同样地受保障。如此才能真正落实民主政治，这也就是「知的权利」保障之形成。;
参、知的权利之保障;
美国故总统麦迪逊（James;Madison）在美国建国之初便曾明言：「有关人民的信息要是不能持有，或是连得到相关信息的手段也并不存在的民主政治，可说是小丑上台的剧场之序幕、或是悲剧的序幕，还是可能两方都是。所以知识是永远统治着无知，而自己成为统治者的人，则是用知识给予的力量，将自己武装起来。」（Letter;to;W.T.;Barry,;Aug.4,1822）虽然此封信的内容，本来是为了守护民主主义而增加市民的知识，藉此强调着公共教育的重要性。在此并没有论及「知的权利」，可是自从格罗斯（Harold;L.;Cross）在1953年所着的「人民知的权利」（Cross,1953：129-130）引用以来，便成为「知的权利」之提倡者频繁使用，并也成为1966年美国的「信息自由法」（Freedom;of;Information;Act,;FOIA）的根本之「知的权利」的历史根据。;
因为在民主主义的社会，人民才是国家的主权者，而主权者之人民，对于自己政府的活动，本来就应该了解，所以政府的信息情报，原则上就是要对人民公开，接受人民的监督、检验。;
而对此「知的权利」与政府信息公开的理念之实践，最早是在18世纪时，由瑞典率先制定了新闻自由法（1766）。美国则在建国之初，也由于对权力的警戒，便将政府部门不集中于一，而分立成行政、立法、司法三部门互相制衡（check;and;balance）。尤其是具有课税与预算承认权的人民代理者的议会，乃是从实质上的国库管理，对于行政具有优越权。不过随着行政权的扩大，尤其是1929年起所引发的经济大恐慌，罗斯福总统的新政推行，使得行政介入深达社会、经济、文化等各个领域。因而行政机构也逐渐增大，如19世纪末期的联邦政府职员才约10万人，而后在一次世界大战前的1910年则增至40万人，到了二次大战前夕，更增至110万名，后来由于战争的扩大，在1945年时，竟然高达340万名。;
于是战后的1946年，杜鲁门总统签署了「行政手续法」（The;Administrative;Procedure;Act,5U.S.C.§1001-1011），其法律的本来目的是为了「使官僚的业务，在可能范围内尽量公开，让多数的公民能够参加政策过程。」也就是保障着公民「知的权利」。因为对于美国政府的传统而言，原则上就是强调「公开政府」（Open;Government），因为秘密主义本来就是与美国民主主义的传统不兼容。;
可是随着冷战的来到，由于借口防卫苏联军事及共产主义的威胁，在基于「国家安全」（national;security）下，如被视为与原子核爆技术相关的科学信息，以及政治经济情报，都可能成为政府监督的对象。;
虽然随着共产主义的在世界各地蔓延，使得美国政府对于尤其是政府相关信息的掌握更为严密，可是也有不少反对的声音，阻止着政府秘密主义的扩大。终于在1966年时，经过了一些自由派的议员支持下，通过信息自由法，而后在1974年再经过了大幅度地修正，才真正地落实了「知的权利」的保障。;
而在日本，早在19世纪末的明治时代时，小野梓在「国宪泛论」中便对「国家行为的公开」如此叙述：「政治之所以要求公开，乃是政事是属于天下万众的公事，并非是为官者数人之事。」而战后的日本宪法中，对此更在前文的「国政，乃是因为国民的严肃信托」，第57条的「两议院的会议，必须公开」，第82条的「裁判的对审及判决，在公开法庭中举行」，以及第91条的「内阁及国会对国民，必须定期，或是至少每年一次报告国家的财政状况。」;
至于「知的权利」，虽然有许多学者依此要求政府信息的公开请求权，可是由于缺乏宪法的明文根据，日本政府因此显得相当消极。所以政府信息公开的法令，一直迟至1982年才由地方自治团体的山形县金山町先行制定。而全国的信息（情报）公开法，直到不少地方自治团体的信息公开条例制定后，才于1999年制定，2001年实施。;
而在裁判上，尤其是日本最高法院虽然尚未直接将行政信息的公开请求权视为是「知的权利」而直接加以保障。可是如前所述，在宪法的原则下，政府是应当负有对国民公开信息的义务。所以如被拒绝请求阅览町议会纪录之住民所提起的阅览拒绝处分之诉讼中，下级法院（仙台高裁昭和49年8月行集25卷8、9号1060页）则认为拒绝公开议会是违法的，而此一决定也受最高法院所支持（最三小判昭和50年4月15日地方自治337号101页）。另外，在有关地方自治团体的信息公开条例的裁判中，例如有关大阪府知事交际费公开请求诉讼中，大阪地方法院（平成元年3月14日判时1309号3页）则明言大阪府公文书公开条例，乃是「基于宪法21条之『知的权利』之尊重，以及同法15条参政权的实质上确保之理念，政府为了具体化所制定的。」又在有关于京都府知事对于鸭川水坝所在候选地区不公开所引起的诉讼中，京都府地方法院（平成3年3月27日判夕775号85页）则认为「立宪民主主义体制下，『知的权利』或是情报接近权，不只是公权力不得妨碍信息收集的活动，还包括国民或是住民之任何人在必要时能够自由地获得行政机关信息的权利，也就是得以请求信息公开之情报（信息）公开请求权能以法令加以保障，并且要求行政机关信息公开义务之情报公开制度的制定。」;
不过对于「知的权利」之保障，其意义除了对于政府信息的公开请求给予法律的根据，另外就是强化新闻媒体的报导自由（户波江二，1997：243）。也就是从新闻媒体对政府相关信息等的报导中，提供民众知的权利。如在博多车站电视底片提出命令事件之最高法院判决（最大判昭和44年11月26日刑集23卷11号1490页）中，便明白指出：「报导机关的报导，在民主主义的社会，对于国民的参与国政，乃是提供着重要的判断资料，因此对国民的『知的权利』具有相当的贡献」。所以当日本爱媛县的知事（县长）因为不满当地的报纸日刊新爱媛对其批判的报导，便主张采访自由乃属消极的自由，因而拒绝其新闻的采访时，则被学者批判如无其它正当理由时，县府或县长便拒绝一切采访时，是有违反宪法之虞（松井茂记，1994：207）。虽然日刊新爱媛也因此提起诉讼，不过在尚未判决时，双方便和解。;
所以「知的权利」在今日的日本，不论是学界，或是实务界，从法令的制定和判例的解释上，已经逐渐地给予实质上的保障了。;
肆、国家机密之限制;
在民主主义下，国政的运作是需要受到人民的批判及监督，而从言论自由及知的权利保障之角度而言，政治信息的流通更应受着保障。但是另一方面，为了顺利推展行政业务，或者是军事上的需要，仍然有需要存在着行政或军事上的国家机密，而不随意公布于众。只是国家机密若是过于膨胀的话，民众反而成为了情报的奴隶，民主主义将成为形式化。因此，为了国家机密而限制政治信息的流通，便成为了一项争议性的问题。;
关于此问题，美国的媒体曾经在越战时期因为获得了战争的相关资料（Pentagon;Paper），而要将之报导出来，然而这也引起来了美国政府的反对，要求法院禁止它的公布，因为这是涉及国家安全的信息。不过在联邦最高法院的多数意见则是支持言论自由的重要性，反对并无明确危害到政府的情况下，就要求言论的事先禁止行为。;
本案件（New;York;Times;v.;United;States;403;U.S.;713（1971））由于各裁判官的意见分歧，所以形成了无法庭判断的决定（per;curium）。但是大致可分成基于修正第１条之绝对优越主义的Hugo;Lafayette;Black、William;Orville;Douglas、Thurgood;Marshall等大法官，反对政府以任何形式地压抑言论自由。以及William;J.;Brennan;Jr.、Potter;Steward、Byron;R.;White等大法官虽然并非完全反对政府以任何形式禁止报导，但是只能在信息的公开，是直接且确实地带来了国家与国民难以回复的伤害情况下。另外Warren;E.;Burgh、John;Marshall;Harlan、Harry;A.;Blackmun等大法官的少数反对意见，则是支持政府的立场。;
其中如道格拉斯（William;Orville;Douglas）大法官表示：「政府内的秘密，基本上是反民主的，是在持续着官僚的错误。将公共的论点在公开地争议及讨论，对我国家的健全，实在是重要之事。所以有关公共的问题，必须是置于公开地健全的讨论。」另外，布拉克（Hugo;L.;Black）大法官则认为：「新闻将政府的秘密公开，乃是提供国民信息，因而是受保护的。而且自由又不受压抑的新闻才能有效地将政府内的欺瞒事项显露出来。在自由的新闻责任中，最重要的便是防止政府任何部会有欺骗国民的事情，例如防止将国民送到遥远的国度，去遭受外国的疾病及炮弹的攻击以至于身亡。」;
所以比起国家安全的考量，言论新闻自由更是立于优越的位置，这也是美国传统以来对宪法修正第１条的重视。因此，除非是政府能证明言论新闻对国家或国民的危害，是「直接、急切、以及回复不可能」的，否则是不容许以国家机密为由，作为阻扰信息流通的原因。;
至于在日本，由于受着宪法第9条之放弃武力与和平条文的限制，理论上是没有所谓军事机密的问题。而且对于泄漏行政或国政上的国家机密，也不存在着一般的处罚规定。但是在国家公务员法、地方公务员法、以及自卫队法上限制着公务员泄漏国家机密的义务，而且对公务员唆使或帮助其泄漏国家机密者，则可能处以刑法上的制裁。;
不过何谓国家公务员法等所保护的「机（秘）密」，是所谓形式机密，也就是行政机关以机密所表示，而禁止公布给一般人知晓的信息；或是实质机密，也就是从内容而言，是值得以刑罚所保障的信息。在法院的判决上，日本最高法院在征税纷争事件的判决（最二小判昭和52年12月19日刑集31卷7号1052页）上，认为所谓的「秘密」，「并不只是国家机关将某一事项在形式上指定是秘密而已」，并且应该是「非公开的事项，并在实质上，有被认为是值得保护之秘密的价值。」而此一实质机密说，在后述的外务省秘密泄漏事件上也被最高法院所采用。;
不过，如果以国家机密或国家安全为由，禁止情报信息的流通，也由于涉及到宪法21条2项明白规定的「检阅禁止」，所以更应慎重行使。虽然对信息流通禁止的原则并非绝对，如海关检查（最大判昭和59年12月12日民集38卷12号1308页）、教科书的审定（最三小判平成5年3月16日民集47卷5号3438页）、法院对涉及毁谤内容之杂志刊行的禁止（最大判昭和61年6月11日民集40卷4号872页）。但是对于事前审查的条件，应是严格加以限定，毕竟最佳决定真理的方法，就是经公开讨论之后而决定。如果政府对某种思想内容严加管制的话，就侵犯了言论?出版自由的保障，也危害到民主真谛。
伍、外务省泄密事件
本件的起源是在1971-1972年间，日本与美国政府为了冲绳归还事情加以交涉，其中并涉及到对美经费支出及防卫关系等敏感问题。当时负责采访此一事件的每日新闻社的西山记者，竟然利用与当时任职于外务省之女性事务官的男女交往关系，获得了相关讯息。结果女性事务官以违反国家公务员法100条1项之守秘义务加以起诉，并处以有罪判决。然而较为争议的，是西山记者以违反同法111条之秘密泄漏唆使罪起诉问题。
在一审判决（东京地裁昭和49年1月31日刑事裁判月报6卷1号3页）认为西山记着的怂恿行为在法律上虽然符合「唆使」之罪行，但是基于采访的自由依照宪法21条的精神是值得尊重的，所以其行为在手段方法上虽然欠缺正当性，但是从目的的正当性程度及利益的比较衡量上的综合判断，应是属于无罪。
但是在二审判决（东京高裁昭和51年7月20日刑事判例集29卷3号429页）却是将「唆使」的意义做限定的解释，认为采访的自由虽然是属于宪法21条所保障的自由之范围，其行为仍然是违反唆使罪。
而本案上诉到最高法院（最一小判昭53年5月31日刑集32卷3号457页），则认为：一是国家公务员法所谓的「秘密」是指「非公开的事实，而且在实质上是值得当做是秘密加以保护，……而此一判断必须服从于司法的审判之下。」二是国家公务员法的「唆使」是所谓的「以具有实行泄漏秘密行为之目的，而对公务员加以怂恿之。」三是「报导的自由在宪法21条所保障的表现自由中特别重要，而为了使报导内容正确，所从事的采访自由依照宪法21条的精神，必须是值得尊重的。」因此，「其手段与方法从法秩序全体的精神而言，若是社会观念上所容忍的范围内，在实质上是不具有违法性而属于正当的业务行为。」可是，若对于被采访者的「人格之尊严加以严重的蹂躏」之本案采访行为，「其手段、方法从法秩序全体的精神而言是不被容忍的，因此可说是超越了正当采访活动的范围。」
但是，最高法院在本判决中使用着「法秩序全体的精神」、「社会观念」等用语，是在法的判断里面加进了伦理判断的要素，所以被学者批判为将法律与伦理混合在一起。毕竟男女之间的交往关系，纵使违反伦理道德观念，但是并不一定是法律的问题，所以如第一审判决就认为，这并不是法律所应深入的领域。而且对于唆使罪的合宪性，也被批判为不明确而且过于广泛，使得通常之采访活动也有可能成为处罚的范围（中村睦男，1990：162-163）。而且本案所报导的内容，涉及的是有关领土归还等国家大事，身为主权者之国民应有知的权利，况且消息之事先发布倒未必会对国家带来直接而立刻的伤害，因此从言论、新闻自由及「知的权利」保障的观点而言，对于媒体从事人员之处罚，仍是有争议之处。
陆、结 论
国家安全的保障，一直以来都是被视为言论、新闻自由的界限，不少信息的流通也因此而受限。最近国内也为了新闻自由与国家安全间的平衡点发生了不少的争议，而总统也指示新闻自由与国家安全不能无限上纲，但是其中的界限到底在什么地方并未明示，仍然留下了不少的疑问。可是从另一方面而言，新闻自由与国家安全并非是处于对立的地位，尤其是新闻媒体扮演着第四权的角色，监督着是否有政府弊案的发生或是错误的决策，如此反倒是避免危害国家行为的产生。例如日本在二次大战所发动的大规模侵略战争，就是在压抑媒体报导事实真相下，误导民众而发生的。因此从保障民众或是新闻媒体信息畅通的观点而言，其实也就是对国家安全的一项保障。 |
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发表于 2018-7-27 12:54:01