2018面向新世纪的行政法(上)

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　　放松管制，成本──效益分析，市场导向的管制方式，减少的管制预算，权利下放和将公务授权给私人部门等，只是我所说的行政法全球化时代的标志中的一部分。这些管制倾向不仅限于美国，在不同程度上，它们是世界各国公法立法新趋势的典型。几乎所有这些改革都是以市场为导向的，即它们或者是以市场和私人部门取代管制机构，或者是让公共部门使用市场手段、机构和激励机制来取得它们的管制目的。
公法发生的这些变化与私法的变化是平行的。在公法和私法领域，缩小规模、分散立法(或不立法)责任和提高效率都包含在将公民概念转化为消费者概念这一平行的趋势之中。公司“缩减规模”、“从外部汲取资源”、“国外生产”和“重新建造”，显示了私人部门通过尽可能地利用新的全球化技术和新出现的全球市场而实现效益和利润最大化的努力。生产和销售两方面的公司结构都在变化，公司网络──地区的和常常是全球的，以及更小、更分散的生产单位，正日益成为商业组织其自身并进行运营的更为灵活方式的典型。在本文中，我将提出全球化正对政府管制机构起着同样的作用。
公法和私法中平行发生的变化是在一个全球体系内发生的。在这个体系中，最重要的特征是各国经济间的史无前例的相互联系。全球化的第二个典型特征是各国经济和各国国内正在改变着企业实体间的更趋激烈的竞争。在当今计算机和信息技术下，全球经济进程还对传统的分析概念，如核心与外围、或比较优势等构成了挑战。它们包括贸易和企业融资的新模式。更重要的是，当今全球化的核心是这些进程是在没有政府的直接干预下发生的。这样，这些进程不仅正在改变着私人部门从事商业经营的形式和方式，而且对什么是国家，它与私人部门之间应当是何关系，国家能合理采用什么行动来有效处理社会、经济和政治问题等基本理念形成了挑战。
本文正是在这样一个全球化的范畴内探讨了一个基本问题:在国内与全球、公与私的界限正在消失的背景下，政府作为管制者应该有效地扮演一个什么样的角色?由于全球化进程参差不齐，因而全球化是一个有多重含义的词语，其中有些已经早就成为我们经济和政治生活的一部分。然而，我想说，当今的全球化进程正在以一种新的方法改变美国行政法。事实上，国家所起的基本作用正在极大地改变为新的方式:将市场约束方法(以及广泛的私人部门)与公益目的相结合。四个范围广泛的管制革新标志着行政法的新变革的开始:(1)将公共职能委托给私人部门;(2)日益倾向于以市场约束方式代替命令──控制规则;(3)市场结构模式如联邦公司的应用;(4)协商立法等程序规则的应用。这些变革的后果是将法制的作用主要从使公权力的新扩展和国家干预的增加合法化，转变为使新的公私权力相互融合，以及使新的私权力的使用和更加依赖市场方式以达到公益的目的合法化。这种变化正是本文的主题。
从行政法角度来看这种基本变化，本文第一部分将首先研究行政法在两个不同的管制期间所起的作用──19世纪的自由放任时代和20世纪早期以及新政的行政管制时代及其之后。第二部分将列举一些当前包括新的公私权力融合的管制改革方法的例证。第三部分将提供关于这些进展的一些展望，提出虽然我们正处在行政法的重要变革时期，但立法者、法院和公众可以用不同方式解释这种变化。本文在结论中指出，有必要以一种方式来看待这些变化，这种方式要能创造法律结构和理论(为推动解决问题的新的行政方式产生所必须)，以及新的公私关系(实施新的行政方式所必须)。如果政府将扮演一个有意义的行政管制者的角色，以及提供一个机会让大众对我们这个日益相关的、全球化的社会将要面对的许多政策问题进行讨论，这当然是十分必须的。
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一、行政法与政府──以往的认识
行政法在任何时候都是与当时流行的国家主导理论直接相关的。19世纪大部分时间，至少直到工业革命的兴起，人民都认为国家应该扮演一种有限的和基本上是消极的角色。这一时期发展起来的行政法也非常有限，所谓行政法的“红灯”理论占了统治地位，行政程序的指导理论是最大化地保护公民免受政府行为的侵害。
随着现代政府的发展，尤其是随着20世纪30年代及其以后一系列新政措施的实施，行政法的一种新理论──阐述政府更多采取干预措施的基本理论成为必要。程序更具有功能性，被作为政治上执行政府合法性命令的方法。法院甚至立法机构对这种理论的持续运用发展缓慢，部分是因为程序问题时常被认为是独立的，与所涉及的实体问题相分离。司法的、控辩的程序模式通常与那些构成对诉讼者的公正因素是同样的。在行政程序法(ＡＰＡ)以前，没有被广泛接受可以替代法院控辩模式的程序模式，即使当政策问题占支配地位时也是如此。当然，程序也有实体上的影响。程序越趋向于控辩式，过程看起来就越公正，特别是对那些首先就反对执行实体规定的人而言更是如此;但与此同时，执行有关的政府计划也越难和越昂贵。利用程序达到实体目的，以阻挠特定政府计划的实体目的的实现，在美国有一个漫长的历史。因此，从宪法角度说，能将法院的司法程序转移到行政机构已经是一大进步。这一点最高法院在1932年Ｃｒｏｗｅｌｌｖ.Ｂｅｎｓｏｎ案①中给予了宪法性的确认。