2018认真对待利益——行政法中的利益问题

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　　　　论文关键词：行政法　行政国　利益　权利　反射性利益
　　论文摘要：传统行政法理强调利益与权利的划分,将法律保护的范围限定在权利保障的基础之上。“行政国”的兴起促使行政法从以权利保障基础向以利益保障基础发展。传统法律文化的不足与社会主义法律文化的某些特质,导致利益长期为中国法学所忽视。认真对待利益对中国行政法的健康发展具有重要意义。基于以上认识,文章通过考察美、法、日等国公法的变化,从中国行政法的现状、功能实现以及现实压力等几个角度,对利益在中国行政法中的地位和意义进行了初步探讨,力图厘清当代行政法中利益的重要地位。
　　一、个性化车牌、反射性利益与行政法的缺席
　　2002年8月12日，北京、天津、杭州、深圳作为第一批试点城市，率先启用了2002式机动车牌号，车主可以根据自己的意愿自由选择英文字母和阿拉伯数字编排车牌号。社会上一时好评如潮。然而，8月23日，继北京暂停发放个性化车牌后，深圳、天津、杭州3个试点城市亦相继因“系统故障”暂停发放新式车牌。“个性化车牌”从轰轰烈烈推出到草草收场历时仅10余天。[1]交管部门的这一行为引起众多的评论，[2]但遗憾的是，在热闹纷繁中却很少有从法律角度对此事件的分析。尤其让人疑惑的是：对这样一个由政府行政行为引起的事件，行政法却保持了出乎意料的沉默。是个性化车牌事件本身缺乏法律意涵？还是我们现有的行政法学观念存在某种不足，以致缺乏对此现象的把握和解释能力？
　　其实，个性车牌事件中存在一个典型的行政法问题——反射性利益及其保护。“他山之石，可以攻玉”。我们可以从近邻日本的行政法中了解这一概念。日本的行政法理论有反射性利益与法律规定的权利之分。日本行政法理认为当国民因违法的行政活动蒙受不利侵害时，并不一定都有排除违法行政的请求权。传统学说认为，当法律为私人特别规定保护其一定利益时，该利益称为“法律保护的利益”，该利益由于行政权的违法作为或不作为遭受损害时，当事人享有排除行政违法行为的权利（法律上的利益），可以向法院提起诉讼，要求排除违法行为（违法排除请求权），或者要求合法地行使行政权（行政介入请求权）。除了权利，行政关系中还存在不能作为权利被承认的利益，如反射性利益。法律完全是为了公共利益的实现，而不是以保护个人利益为目的时，因为基于这种法律的行政活动一般都是为了公共利益而实施的，所以，依法实施的结果，即使给国民带来利益，那也不是国民的权利，而仅仅是行政公益活动的结果，是反射性利益。换言之，反射性利益是为了实现行政目的而采取的命令、限制、禁止等的结果，国民所享受的事实上的利益，是法的反射性效果，而不是法对特定的个人予以保护的权利，故不能成为法的救济对象。[3]
　　有了以上认识我们便可以从个性车牌事件中找出行政法的踪迹。首先，我们从政府的角度进行分析。这一事件因政府行为而起，政府规定从2002年8月12日起四个城市的车主可以在上车牌时自由选择字母和数字编排。这样，作为车主的公民便因政府的行为获得了一种利益。只要你不否认有选择比没选择好，你就不能否认这是一种实实在在的利益。然而，也是由于政府的行为，一部分车主（在车牌暂停发放通知执行以前领到新车牌的车主）获得了自由选择的机会，享有了这一利益；而另一部分的车主（8月23日后根据公安部有关规定新车上号牌仍发放九二式号牌）则无法享有这一自由选择的利益。这一看似并不重大的利益由行政机关忽然赋予又突然收回，从表面上看不符合行政行为一经做出就应具有公定力、确定力、约束力、执行力。但政府的行为其实是有根据的。由于考虑不周，政府没有事先健全自由选择后的严格审查程序。这种审查权的失位导致新上车牌有的涉嫌侵犯知识产权（如有车主上了BMW的车牌），有的则可能对社会造成不利影响（如911、SEX001等车牌）。因此，虽然在具体做法上尚有许多值得商榷之处，但政府停发个性车牌的行为符合因“公共利益”的需要而撤销的行政优益法理。
　　现在我们从车主的角度分析。核心问题是特定的部分车主的选择利益被剥夺，能否请求法律的救济？答案是否定的。政府允许注册个性化车牌以及随后的撤销行为都是出于公共利益的考虑。其行为引起和影响的利益从法律性质上说应是一种反射性利益。而反射性利益，即便因政府行为而受到不利影响，也不能要求法律的救济。然而问题其实并沒有这么简单。因为我们马上会产生合理的疑问。“反射性利益”与“法律规定的权利”的划分将司法救济的范围筐定在权利范围内。但这种将利益只分为“法律规定的权利”与“反射性利益”的方法其实并不具有逻辑上的周延性，即反射性利益与法律规定的权利不能涵盖所有利益。除了反射性利益与法律规定的权利之外，还有一些利益则既不能归入“反射性的利益”也不同于“法律规定的权利”，法律应如何对待这部分利益保护的要求?难道法律只保护权利吗？如果不是，那么符合什么条件的利益才是受到法律保护的？具体到车牌事件中，公民有理由质问：为什么反射性利益不应受到法律的救济？十分有趣的是车牌事件发生后虽然有很多车主对政府的朝令夕改深表不满，但却沒有公民通过法律途径对政府行为提出异议。
　　然而，异议者的缺席不能成为行政法缺席的正当理由。因为作为理论工作者，我们有义务设想：一旦有人提出异议，甚至寻求法律的救济，我们应该给予他们怎样的建议。如果他们寻求的是法律的理由，我们又该做何应答。在笔者看来，个性化车牌事件中行政法学对利益问题的不敏感乃至缺席，其实正昭示了当前我国行政法学一个严重的不足。这就是缺乏对利益的行政法地位的深入思考。而对利益的重视却恰恰是当代行政法的一个重要特质。
　　二、“利益”在行政法中的勃兴
　　权利概念的逻辑基础是利益。按德国法学家耶林的解释，“权利就是法律所承认和保障的利益”。而利益则是指“人们，个别地或通过集团、联合或关系，企求满足的一种要求、愿望或期待，因而利益也就是通过政治组织社会的武力对人类关系进行调整和对人们的行为加以安排时所必须考虑到的东西。”[4]由于社会满足要求的机会是有限的，而人的利益要求则是无限的，因此，任何一个社会都不可能满足人的所有利益要求。法律能做的就是尽可能地在最小阻碍和浪费的条件下满足人们的利益，达至法律正义。法学理论对权利与利益的不同界定，区分了两者的内涵与外延。这样的划分对行政法律体系的构建十分重要。因为按照现代西方宪政秩序的合法性论证逻辑，权利虽然不是由政府赋予的，但人民成立政府的主要目的却正是为了更好地保护权利。在资本主义国家建立公法秩序之初，各国都特别重视对权利进行严格的界定。权利之外的众多利益要求则通过公民行使自由在市场和社会中获取。政府虽不能任意侵害这类利益，但原则上也无对其进行救济和保护义务。这样，在利益与权利区分的基础上，权利和权力也得到了清晰的界定。而这正是传统公法理论的逻辑前提。然而二十世纪，尤其是二十世纪中叶以后，权利与利益之间看似不可逾越的鸿沟变得越发模糊不清。我们可以从几个国家的实践和理论变迁窥见这一重大转变。
　　在美国，“权利”（rights）在很长的时间里都是受到严格限定的概念。权利意味着一种正当有效的要求权，即当公民的权利受到侵害，向国家寻求救济时，国家应承担对公民的法律保护义务。与此同时，当事人在普通法以外从政府获取的利益，依照传统理论则不是权利，而是特权（privilege）。这种利益出于政府的赐赠，不构成个人的既得权利，[5]得不到与权利一样的法律保护。但随着福利国家的来临，“特许权”与“权利”之间的区别遭遇了严重挑战。其法律意义也发生了深刻变化。美国传统行政法特许权与权利的区分主要是为了划定正当程序条款适用的范围。[6]但在福利国家时期，“权利-特权”划分已变成司法审查中原告资格的判断标准。法院通过扩大“权利”的司法解释范围对“权利-特权”的划分进行更正，使更多从政府处获取的利益受到司法的救济。在具有重大历史意义的戈德伯格诉凯利案（Goldbergv.Kelly,1970）中，联邦最高法院宣布“本法庭现在否决那种认为宪法权利的给予与否取决于政府的利益是属于‘权利’还是‘特权’的概念”。[7]一时间，特权与权利的划分似乎即将成为历史陈迹。但事实证明想彻底抛弃“特权”这样根深蒂固的概念并不容易。但法院适应现实的需要，通过扩大“权利”领域的司法救济范围，使以往归于“特权”的利益被纳入“权利”的范畴，相应地缩小“特权”的领域来实现公正的需求。[9]由此，美国行政法完成了从单纯的“权利”救济模型向“权利-利益”救济模型的转变。
　　日本行政法理对“反射性利益”与“法律规定的权利”的解释范围也在发生变化。第二次世界大战以前，对法律上利益（权利）的范围的解释是有严格限制的。但随着行政作用的日渐重要，特别是国民对行政依存度的增大及权利意识的提高，判例的解释态度也逐渐缓和。现在，判例基本上将行政与其相对人的关系，包括给付行政领域的关系，看作权利义务的关系来把握；在对第三人的关系上，将从前被认为是反射性利益的事项，尽量解释为法律保护的利益。并且，在原告资格问题上，也不再以具有法律上的利益为限，只要该人就行政处分的效力争讼具有实质利益，不管该利益是法律保护的利益还是事实上的利益，都应该广泛承认其诉的利益。[10]
　　法国在传统的主权国家理论与私法领域内的个人主义原则指导下，特别重视行政案件中国家的活动是否侵犯了个人的主观权利，是否超越了法律限度。因此，每一个行政案件的核心都是主体权利的问题。也就是说，政府是否越过主权的限度对公民个人的自由权和财产进行了侵犯。“行政案件必然由技术意义上行政行为而引发，而且，基于这种行政行为而提出的权利主张必须基于某种权利受侵犯、而不是某种利益受到侵犯的事实”[11]。但进入二十世纪以后，随着公共服务的社会功能概念和法律状态的概念取代主体权利的概念，法国的客观性行政诉讼已从数量上压倒了主观性的行政诉讼。任何利害关系人，哪怕只是同这种行为之间有一种道德性的、间接的关系，都可以向行政法院提出起诉。这种诉讼的目的也不再是保护公民个人的主观权利，而是针对客观性的法律问题。[12]法国经历的从主观性行政诉讼向客观性行政诉讼偏重的过程，标志着行政法理念的变化。传统的行政法观念在受理行政案件前要对公民权利进行甄别，对符合法律规定的权利才进行保护；而今，行政诉讼是以行政行为的客观结果作为是否受理的判断标准；任何公民，无论是其法律上的权利受损还是法律规定之外的利益受损，只要行政行为的目的有悖于公共服务的社会功能，都有资格提起行政诉讼。
　　三、利益在中国行政法中的断裂与缺失
　　利益这个本来十分重要且内涵与外延明确的法律术语却并未成为我国行政法学的基本概念和行政法制的构成基础。在以“权利-义务”作为基本概念构架的中国行政法制中，竟没有“利益”的“一席之地”。我国的行政法语词中通常使用的是“权益”这个含义不清的词语。行政法理既未对利益与权利进行区分，也未对行政权不能损害的行政相对人合法权益进行细致的界定。虽然行政法律关系涉及各种权利与利益，但行政诉讼法却只对人身权、财产权提供救济。行政立法将受保护的公民合法权益狭窄地、武断地解释为只包括公民人身权、财产权，使本应体现公平、公正的法律制度蒙上了阴影。这样的理论意味着在现实生活中，行政权力可以任意处分公民除人身权、财产权之外的各种利益；而面对公民利益保护的呼声，司法机关也无法发挥对行政权的监督、制约作用。人们不禁要问：中国行政法治建设能在缺失利益保护的情况下顺利进行吗？
　　我国法律文化中有“重义轻利”的取向。几千年儒家文化潜移默化地影响着我国公众的思想。儒家历来强调国家“不以利为利，以义为利”；《孟子》的第一章开头就讲“义利之辩”。孟轲向梁惠王说，好利的人总嫌所取尚少，总要取更多。所以把“利”放在第一位，“上下交征利”的情况必然导致“天下大乱”。据此，孟子向梁惠王建议，统治者只有把义放在第一位（先义）才符合他的根本利益，而“利”是造成国家混乱的因素，是十分危险的。对于个人修为而言，儒家伦理秩序也强调以“义”为先。儒家经典认为“利”是与“义”或“礼”的概念相对的；“利”或“利益”用于指称与“义”和“礼”所指称的共同利益相反的个人利益。[13]“利”成为区分小人与君子的标准。孔子说“君子喻于义，小人喻于利”，“克已复礼为仁”。个人利益应当从属于道德义务，应当先义而后利，要做到“已所不欲，勿施于人”，关键时刻还应舍生取义。在这样的传统伦理道德的影响下，利已主义被认为有害于社会，人们耻于言利，“利益”被刻意地忽视，在主流话语中无处容身。
　　新中国建立后，社会主义伦理道德仍然十分强调私人利益的负面效应。这在特定历史时期有其合理性，但已愈发不能适应形势的需要。行政法理方面则表现在以下两个方面：一是过分强调国家权力和公共利益的优先性而轻视私人利益。其理论根据是过分强调公共利益与私人利益的对立性而忽略了两者之间的相容性。不可否认，在现实生活中，公益与私益有时会相互对立，而很难彼此兼顾。[14]但从根本上说，公共利益毕竟也是个人利益，公共利益不仅蕴含有集体利益，而且还分配性地使每一个个人都得到益处，这样的公共利益不单为国家利益而存在也为个人利益而存在。[15]公共利益与个人利益之间并不非完全处于对立的关系，有时两者可以相得益彰，互蒙其利。行政机关代表公益，经过充分衡量后，可对私益进行限制，以维护公共利益，但不能逾越一定的范围。
　　二是大量利益要求以权利的名义出现。基于传统与现实的羁绊，利益在我国的道德准则与法律规范中仍没有正当的地位。人们常常将普通利益和法律权利混为一谈，同时将被法律全部或部分确认的利益与法律所规定的保护利益的权利混同。面对越来越多利益需求，公民在无法声张自己利益的情况下，只有高举法律权利的标签，以权利作为利益的代言人，维护自己的利益。因为权利的法律根基在我国现有的制度中是实实在在的，是被国家与公众所认可的，而利益是被漠视、忽略、没有根基的。这种利益对权利的借用手段，对权利本身的严肃性、神圣性是一种亵渎。更严重的是，我国的行政法中不仅未严格界定“利益”这一概念，而习惯使用“权益”这个含混不清的词语。这无疑也在有意无意地对“权”、“益”不分的不良倾向进行着示范和强化。
　　虽然社会主义中国与西方社会存在本质差异。但在社会主义初级阶段，我们也与西方国家存在一定的共同问题。西方的经验也有许多值得我们谨慎地借鉴。利益在法律中的地位问题便是其中一例。在市场经济条件下，我们既要强调公共利益也要加强对私人利益的法律保护。正确衡量公共利益与公民权利及利益之间的关系，不仅是建立完备法律的理论基础所在，也是实现行政法利益追求的基础。
　　四、认真对待利益
　　对正在进行社会主义法治建设，又一贯缺乏权利意识的中国来说，应该树立认真对待权利的态度。但仅此却还是不够的。今日中国的现状要求我们的法律，尤其是行政法，在认真对待权利的同时，也要认真对待利益。
　　（一）行政法多元的价值基础突现利益的重要性
　　行政法律制度追求的价值不是单一而是多元的。行政法追求的是一种公共利益与私人利益的平衡状态。长期以来，人们在描述行政法的价值基础时，往往习惯于借助权利与权力这对概念。即行政法追求的是权利不受侵犯与权力正常行使间的平衡。两种说法看起来差别不大，但其法律意义却有天壤之別。首先，严格意义上的权利是不容平衡或妥协的。因为严格意义上的权利在常态下是权力行使的界碑，任何权力都不得对其侵犯；在非常态下，权利对政府权力意味着一种责任，即政府必须应权利受侵害人的请求对其予以救济。可以想象，如果一个国家的公法中不存在这样一些具有神圣性的权利，权力可以对任何权利进行权衡以决定是否对其进行保护与救济，那么这个国家又何谈法治、宪政？其次，即便是在这个权利概念泛化、庸俗化，大量的新生利益戴着权利的面具在各国公法中出场并大行其道的时代，还是有许多新生的经济、社会和文化利益要求很难被划入权利范畴。因为一个国家如果将这些利益要求界定为权利，这个国家的政府必将不堪重负，难以维持其基本职能。
　　由以上分析我们得知，权利概念既不适宜也不可能取代利益在行政法中的地位。行政法只能追求公共利益与私人利益的平衡。经过长期积累，行政法发展出一系列原则与技术来解决这一基本问题，如公共利益优先原则、比例原则等。在这种情况下，一个国家的行政法若要正常发展，从而保证其价值实现，就必须正视和重视利益在行政法中的基础地位。然而这一点却恰好是我国行政法中缺乏的。