2018论契约在行政法中的引入

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　　　　论文关键词：契约　行政法
　　论文摘要：契约不只是私法上的专利，它同样可以适用于行政法之中。无论是从世界性的趋势还是从传统行政所存在的弊端以及契约自身的优势来看，行政法完全有必要高扬契约的精神，确立契约的观念与制度，以促进行政民主的发展和增强政府与人民间的合
　　契约，不仅是市场交换的产物而为市场经济所必需，而且作为一种制度、观念、方式，如今它也在行政运行秩序中得以建立、吸收并被广泛应用。在法学中，契约已不再是传统私法的专有概念，它已跨越私法的范畴而进入到公法领域，许多国家和地区在立法和实践上确立了在某些方面不同于私法契约的行政契约制度。契约的观念、合作的精神、协议的方式、讨价还价的过程，已深深地渗入公法特别是行政法之中。本文旨在阐明在行政法中引入契约概念、契约手段、契约观念之必要以及行政法契约观念和契约制度的确立。①由于法学界和实务界对行政法中的契约问题颇有异议，因而本文与其说是学术性论文，不如说是呼吁性和态度性文章，以图理论界和实务界之重视与正确对待。
　　一、现状：学说、制度与实际的矛盾
　　中国目前关于契约在行政法中能否应用以及如何应用、有无行政契约及其范围、种类等问题，不仅理论界的争议颇大，而且立法制度也不规范和统一，实践做法也是各行其道，从而总体上呈现为学说、制度与实际做法相互冲突的现状。
　　(一)公法学者与私法学者的不同见识
　　在行政法学中，我国学者对契约能否在行政权力行使过程中予以应用也许会有不同的观点，但对行政契约的存在、行政契约的特征以及行政契约的基本类型等问题的看法则是大体一致的。这些可从近年来出版的各类行政法学教材或专著中(皆有专章或专节介绍行政合同)找到充分的佐证。
　　由于统一《合同法》的起草，行政法学者建议将行政合同纳入合同法的调整范围，在合同法中单列行政合同一章作为合同的特殊形态加以规定。⑦这一建议引发了私法学者的普遍反对，甚至对行政合同也采取某种程度上不予认可的态度，即使承认其态度也非常勉强。如王利明教授认为："行政合同究竟如何定义，其规范的对象是什么。恐怕仍是个值得探讨的问题。即使存在行政合同，是否要由合同法调整。亦不无疑问。"梁慧星教授提出了如此质疑："什么是行政合同，中国现实中有没有行政合同，哪些属于行政合同?这些问题当然有深入探讨的必要。……如果说有所谓行政合同的话，只能存在于行政权力使用领域，属于行政法律关系……。"②这场争议的结果是，统一的《合同法》将合同仅局限于民事合同范畴。《合同法》第2条规定：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，尽管该法第123条规定"其他法律对合同另有规定的，依照其规定"，但由于它已将合同只限于民事合同，因而其他法律关于合同的特别规定也只能相应地理解为对民事合同的特别规定。
　　(二)一般行政领域的否认(或无视)与特别行政领域的认同
　　目前，现有的一般行政法对契约能否适用于行政领域并未作出明确规定，但《行政诉讼法》中"不得适用调解"(赔偿例外)的规定(原《行政复议条例}也曾做出过同样的规定，新的《行政复议法》则对此没有做出规定)，实际上否认了和解及其它契约在一般行政与行政诉讼领域中的应用；另外，大量的法律、法规和规章却认可了行政委托关系，但理论和立法似乎没有意识到此种关系属于契约关系，立法不是从契约关系而是从权力运行的角度来予以规范的，从而体现不出契约的特色。其后果是受委托人超越委托权限范围实施行政行为而给当事人造成损害的，责任如何承担以及采取何种救济方式一直没有明确。
　　在特别行政法领域，一些特别法律、法规规定了某些特殊类型的合同。如，旧《税收征收管理法》(1992年制定，1995年修订)第26、28条，《税收征收管理法实施细则》第44、45条规定了纳税担保合同及其具体适用问题，2001年修订的新《税收征收管理法》第38、40、44条再次作了规定，《治安管理处罚条例》第奶条规定了担保人或保证金问题(属于担保合同)；《土地管理法》中规定了国有土地使用合同、土地征收补偿协议等。一方面是一般行政法基于传统的认识而整体否认行政契约的应用；另一方面又是大量的单行法律设置了特殊契约。可见，中国大陆现行立法在思路上缺乏整体、通盘的考虑。
　　(三)传统理论与实际做法的相异
　　传统的行政法理论认为：行政行为是行使行政权的行为，而行政权属于法定的权力，它具有不可自由处置性，行政机关在行政管理活动中不能自由放弃、转让其权力，因而行政是法定行政而不是"议价"行政，即不允许在行政管理活动过程中"讨价还价"。此种观点，没有考虑到给付行政领域、行政的民主参与、行政方式的多样化和法律的目的等因素，已与现代行政的发展明显不相适应。如果将这种传统理论观点与中国行政运作的现实相对照，更会发现二者的大相径庭。
　　尽管一般法律没有授予行政机关在行政管理活动中缔约的权力，但在现实中，行政机关在其各种内外部管理活动中却大量借助契约手段来解决问题，具体表现在：
　　其一，从不得"调解"走向"协调"。在各类行政争议案件中，一些复议机关和人民法院为了与法律所规定的"不得调解"不相违背，不"调解"案件却"协调"双方当事人的争议，"协调"即是在复议机关和人民法院主持下，行政机关与另一方当事人进行"和解"。
　　其二，双方"和解"。在现实中，行政机关为了避免当事人向法院起诉或促使当事人撤诉，而以某种利益的交换达到使当事人放弃起诉权的目的，此乃一种不同利益交换关系的协议。
　　其三，责任制合同。目前，责任制的合同形式多样，如行政机关与其工作人员签订执法责任合同；行政机关与其内部机构或者上下级行政机关之间签订各类责任书如"安保工作责任书"等；行政机关与公民或组织签订责任合同，诸如"夜间摊点治安责任书"、"消防安全责任书"、"娱乐场所管理责任书"、"计划生育责任书"等。
　　其四，事务委托合同。行政机关相互间权力的委托行使、公务协助、行政机关将其事务委托给某些组织或个人等，都属于事务委托合同的范畴。
　　其五，承诺合同。行政机关自身对特定人或不特定人的执法承诺、对举报人的悬赏和奖励等，皆属该类合同。
　　上述学界的不同见解、理论与实践的矛盾、法律的不同态度、实际做法的相异等，表明契约在行政法中的认同犹如迷雾一团。然而，只要我们揭开成见之幕，以求实、开放的态度来对待，这些问题似可迎刃而解。这就是，在保持行政法固有特性的同时也将契约精神注入行政法之中，允许行政主体充分借助契约手段、契约观念来实现行政职能。
　　二、理由：契约引入的正当性
　　传统理论和立法对契约的忽略或漠视，是与行政的民主化进程、现代行政的时代特征极不相称的。行政活动中大量通过契约手段解决问题的现实，表明了契约在行政法中应用的可行性、合理性和现实性。与之相适应，应是行政法理论的转向、契约制度的建构和契约观念的确立。当我们体会到契约在行政中的巨大作用时，当我们意识到仅凭籍行政权力实施管理的弊端和欠缺时，当我们找寻到契约的无穷魅力时，当契约在行政法中的引入有其坚实的基础时，我们应让契约从羞羞答答的境况中走出来，促其堂堂正正地迈上行政和行政法(公领域和公法)的舞台，一层风采。
　　(一)契约在行政法中的应用已成世界性趋势
　　从广阔的世界性时代背景来看，现代各国及地区不仅在制度上承认行政契约，而且·在应用实践中还大量通过契约观念、方式来解决行政及行政诉讼问题。可以说，契约精神与契约方式在行政法中的引入与借鉴，已成为世界性的潮流。
　　在英国，虽然没有专门的行政契约制度及理论，但契约手段在行政领域中的使用却是极为正常的。实践中，行政机关签订的契约除与商业有关外，还有事务承包契约(如政府通过签订承包合同将原来由内部机构实施或由政府负责的事务承包给私人)、行政机关之间的行政协作契约。行政机关签订的契约数量多、金额大，行政机关经常利用契约手段作为推行政策的工具。在制度上，行政机关如同私人一样可以签订契约，行政机关的契约适用一般契约法规则。同时，由于行政机关代表公共利益，出于公共利益的考虑，又不能不对一般原则规定一些例外，所以实际上行政机关在签订契约时受到很多特别规则的支配，契约自由原则受到很大限制，不能和一般契约完全一样。在缔约权力上，除英王在普通法上具有签订一切契约的权力，其他法定机构的缔约权力都受到了相应的限制，行政机关只能在权限范围内签订契约；在契约内容方面，很多公共部门如财政部、购买政策委员会、估价委员会等规定某些原则，政府所签订的契约必须遵守，此外政府部门还对某些契约规定标准格式或标准条款，行政机关签订契约时也必须遵守；在契约效力和违约方面，确立了契约必须遵守的普遍性原则，行政机关不能由于缔结的契约将带来损失而不履行契约所规定的义务，否则必须负担赔偿责任；英国法律确立了契约义务与法定义务抵触的解决原则，在契约的义务和行政机关的法定权力或义务相抵触时，行政机关没有权力签订这个契约，否则为无效契约。①
　　在美国，契约在行政领域中的应用，可分为两类情形：一类是政府合同，受合同法的一般原则与特定规则的制约；另一类则是不属于合同法体系调整的、只具备合意或协商特性的任何一种方式，它并不属于严格意义上的合同，可以依非正式程序而发生，如管制过程的讨价还价、争议的妥协与和解等。美国的政府合同，采用形式主义的界定方法，将以政府为一方当事人的合同统称为政府合同。如果以合同的性质为标准，美国政府合同可界分为行政契约与民事契约两类，而在行政法上将政府合同主要限定在与采购或劳务提供有关的合同方面。除正式的政府合同外，行政机关在行政管理活动中大量采用契约的手段或引入契约的观念，以服务于行政目的或用以解决各种争议。非正式契约的应用，所涉及的领域极为广泛、表现的形态也是多种多样的。即使在对经济予以管制这种典型的行政领域中，也广泛存在契约的运用。"由行政机构实施管制已成为美国政府的固有特性"，②然而，管制甚至可"视为消费者、企业和管制机构互相结盟并讨价还价的过程＼e如，企业从政府取得特许权，就是一种公认的契约权力。公共特许权的授予，一般都要附带契约条款(起码是隐性的)作为交换；又如，在价格听证、环保标准、反托拉斯(绝大多数非刑事性质的反托拉斯案例都是通过当事人双方同意的判决解决的)中及其它管制领域中，讨价还价起着重要的作用。当然，契约方式的大量应用，与行政程序的推动、双方的利益成本考虑甚至经济的全球化等，都不无关联。美国的行政程序鼓励双方尽力采取协商的办法解决问题、政府需要增加磋商才能达到实际执行的目标是一种标志、政府变得更有动力与潜在的受约束者进行磋商。①
　　在法国，行政机关除依单方面的意思表示决定当事人的法律地位外，也经常和当事人协商依双方意思表示的一致而形成某种权利义务关系，后者即为合同行为。法国行政机关所签订的合同可以分为两类：一类是私法上的合同，称为民事合同或私法合同。这类合同是行政机关缔结的与私人合同相伺的合同，如购买办公用品、租赁办公房屋、保险行政财产等。行政机关所签订的合同大部分属于私法合同。私法合同除在合同签订的权限和程序方面受行政法支配以外，就合同本身而言，受私法支配和普通法院管辖。另一类是行政法上的合同，称为行政合同或公法合同。这类合同是行政机关缔结的与私人合同不同的合同，这类合同虽然依双方当事人的意思表示一致而成立，但其法律关系不受私法支配而是适用行政法的规则，受行政法院的管辖。合同方式在法国行政法中得到了越来越广泛的应用。二次世界大战后，行政合同广泛应用于经济发展和资源开发方面。政府在执行经济计划的时候，避免采取行政命令方式而是和企业界签订合同，向后者提供一定的援助，由后者承担计划中的某些任务。法国称这种执行计划方式为政府的合同政策，大大改进了传统的执行计划方式。在理论和实践上，法国形成了一套独特的与私法合同相并行的行政合同理论、判例和制度，包括识别行政合同的标准、行政合同的缔结与履行及合同责任等。⑦
　　在德国，行政机关在公法活动方式中，行政机关除使用单方的行政行为方式外，还可选择协商式的处置方式，与公民签订行政法上的合同，即行政合同或称公法合同。③行政合同是指设立、变更和终止公法上的法律关系的合同，它有着与私法合同不同的法律规定、责任规则、执行方式以及发生争议时法律救济途径。行政合同由于获得了在日本，随着现代行政的发展，理论上已承认行政契约的存在，研究也已达到一定程度，但在实践中行政契约手段的应用远不及行政指导方式普遍。立法上，《B本行政程序法》(1993年)对行政处分和行政指导都有大量的规定，却没有给予行政契约应有的地位和一般性的规定，只是一些特别法规定了契约的手段。行政契约主要应用于给付行政领域。在给付行政领域，作为行政的活动形式，行政契约得以广泛采用，不少法律明文规定了契约方式。但是，契约作为行政手段使用，并不限于有明文法律依据的情况。无论法律上有无明文规定，有关国家及地方公共团体财产管理的交易，以及资金交付行政、服务提供行政等行政活动，原则上以契约的形式进行。例如，国家及地方公共团体经营的铁路、公共汽车、邮政、医院、公营住宅等的公企业利用关系，都是可以采取契约的形式具体设定的。近年来，在规制行政领域中，由于权力性手段的效果受到影响，作为权力性规制的补充，契约手段在规制领域中也得到了广泛运用，公害防止协定即为典型一例。此外，建筑协定、绿化协定等法律本身承认了以契约的方式进行自主规制。①另外，日本学者盐野宏教授认为，不论现行法制如何规定，在现实中和观念上，行政上的契约形式是广泛存在的，并将行政上的契约分为准备行政中的契约、给付行政中的契约、规制行政中的契约和行政主体间的契约四类。②还有学者主张在行政诉讼中也存在并应允许有和解(契约)。
　　在我国台湾地区，1999年2月3日公布的《行政程序法》以专章的形式明确规定了行政契约制度，其内容大体沿袭德国行政程序法关于公法契约的规定，这些内容主要有：行政契约的界定与类型、缔约程序、生效要件、无效事由、契约指导与协助、契约调整与终止、契约执行、损失补偿与准用民法规定、救济等框架性之规定。在我国香港，行政机关同普通的私人一样可以签订契约。但在某些方面，行政机关签订的契约仍有特殊的规则。如在契约的强制方面，法院不得针对政府颁发禁制令或具体履行令，但是可以颁发命令。在我国澳门特别行政区，有专门的行政契约制度。《澳门行政程序法》(1994年)对行政契约有共11条的专章规定并特别强调下列合同尤其属于行政合同范畴：公共工程承揽合同、公共工程特许合同、公共事业特许合同、博彩经营特许合同、继续供应合同、为直接公益提供劳务之合同。除此以外，立法还涉及行政合同的使用、行政当局在合同关系中的权力、合同形成的程序、共同订立合同人的选择、竞投、合同方式、合同的效力、合同给付内容的强制执行、合同争议的仲裁等内容。
　　(二)传统行政存在局限
　　传统行政即依靠行政权力手段而为的行政，它强调权力主体对权力客体的支配，表明了行政机关与公民之间的关系是支配与被支配的关系。在行政管理过程中，行政权力手段的应用，使得公民不论对行政机关的做法有何异议，是否愿意接受行政机关所施加的义务，都必须服从。如果有争议往往只能通过诉讼或其他救济手段寻求事后的弥补与安慰。在此种方式的行政中，公民的意愿未能得到充分的重视。从表面上看，似乎会有效率，行政机关可以凭借国家强制力来保障法律和行政决定的执行。然而，如果仅仅依赖权力手段来行政，它至少有以下几种弊端或局限：
　　1．与参与型行政不相协调。现代行政是民主行政，民主化的程度越来越高，行政程序强调公民的参与。在这样一个民主的时代，通过单方权力方式来实行决策或做出决定，是不明智的。因为它剥夺了行政相对人的发言权，使行政相对人感受不到其权利的行使、对人格的尊重，这可能会使行政决定在人们心目中丧失其权威性、认同性。
　　2．与合作行政、服务行政相背离。现代行政不是专制行政、强权行政，而是合作行政、服务行政。不仅人民依赖于行政，行政更依赖于人民，政府与人民的关系犹如鱼与水的关系，离开了人民，政府也就不再是"人民政府"。政府与人民是合作伙伴关系，是朋友而不是敌人。因此，行政的效果取决于行政主体与行政相对人的关系，有赖于行政相对人的合作与支持。同时，行政的宗旨就是服务于民，服务于公益，因此现代行政是服务行政，行政机关不是高高在上的官僚衙门，不是凌驾于民之上的君王，二者之间的关系不是"油水"关系(从人民处捞取好处)。行政机关应是人民的服务者，它应摆正自己的位置与角色，服务于民，而不能凭借权力压制甚至掠夺被管理者。
　　3．可能导致独断专横的个人专制。我国各级行政机关实行的是"首长负责制"。尽管强调民主集中制的原则和工作作风，然而，事实上行政机关的大权往往集中于首长一身，几乎一切决定皆出自首长一人。如果首长个人的意见是错误的，其个人的远见和领导能力与其职位不相匹配，那么，它不仅会导致领导个人的专横武断，而且还会侵害到公民的权益和公共利益，并会使行政机关组织体受到侵蚀。
　　4．可能培育敌对的情绪或者不守法韵意识。如果只依靠单方的命令手段从事管理，就会导致可怕的恶果：一是不论公民是否认同和服从，行政机关都强迫当事人服从，如此，则在政府与人民之间形成了一种敌对冲突关系，甚至会演化为"以暴制暴"。如果民众普遍不服从，而政府又通过权力手段强力推行，那么行政就变成了"赤裸裸的专制"。二是由于民众的不服从，造成仅凭权力手段无法实施法律和执行行政决定，法律则成了"白条"，法律和政府的权威流失。此情形培育的是人们普遍蔑视法律的情感，法律和行政决定就显得软弱无力。
　　5．加大行政成本，降低行政效率。主要或完全依靠行政权力手段来实现行政目的，就必然要扩充行政的组织和人员、配备充足的物质手段，同时还须‘加大执法力度"，一旦当事人不履行行政上的义务或稍有不从，就须动用权力工具，如此势必加大行政成本，也会使行政低效化。如果动不动就凭借权力手段，对行政相对人"冷、横、硬、冲"、有问不答、机械执法、方法简单粗暴，当事人的抵触情绪就会更大；而在行政管理中，又会不断寻求更大、更多的权力手段，成本越来越大，有时可能会起一时之效，然而从长远看则犹如通过吸食鸦片来治病一样，效率越来越低，结果只会适得其反。