2018行政垄断不应以“滥用行政权”为成立要件

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　　　　【摘 要】行政垄断不应当以滥用行政权为前提要件,这不仅是行政垄断本身的特征所至,也是我国行政垄断规制理念乃到法治理念需要转变的问题。
　　【关键词】行政垄断 界定 滥用行政权
　　
　　《反垄断法》以专章规定了滥用行政权力排除、限制竞争的行为。法学界对行政垄断的定义多以滥用行政权为前提,如:行政垄断是指政府和政府部门滥用行政垄断限制竞争;行政垄断是行政机关和公共组织滥用行政权力或者限制竞争而形成的垄断。
　　
　　一、行政垄断的特征不应以滥用行政权为要件
　　
　　市场机制的自我调节与自我纠错机制具有自发性、盲目性,使得公权力最终介入到经济运行中来,产生行政权对经济运行的调控与管制。行政权对于市场经济的运行干预产生的结果与维持自由公平的竞争秩序相悖时,则是行政垄断产生的开始。“行政垄断作为政府对经济生活干预的一种形式、作为国家经济职能的一种表现,只要公共权力存在,行政垄断就必然存在,国家权力就必然介入经济生活,包括对市场竞争的禁止、限制和妨碍。”行政垄断与他种垄断的区别主要在于市场支配力的产生以及对自由竞争秩序的危害并非源于经营者自身的自由竞争的结果,而是通过超市场的力量,即行政权对经济干预而形成。
　　行政权的享有与行使者对于经济运行的介入,原是以客观的理性的角色引导经济运行。但现实中有着利益牵连时,行政主体为一定利益而破坏应有的竞争秩序,人为地设置市场障碍而限制、排除或妨碍经济运行中的自由竞争,行政垄断也就形成。从这一点上来说,行政垄断与经济垄断所产生的后果完全是相同的,都是对自由公平竞争秩序的破坏,是对消费者福利的掠夺,是对社会公共利益的蹂躏。行政权介入经济运行若没有造成对市场竞争秩序的破坏,这种行政权的运行并不归为行政垄断的范畴,即便此类行政权在运行过程中具有不合理,不合法亦不必为反垄断法规制。
　　
　　二、“滥用行政权”一词本身也不宜作为行政垄断认定的前提
　　
　　何谓滥用行政权?法律上没有一个明确的界定,在实践中也难以进行操作认定。笔者以为行政主体滥用行政权力的行为固然是行政垄断违法性的原因,但根源上的违法性是行政垄断的形成造成了对经济秩序的破坏,对市场公平自由竞争秩序的限制或排斥。从另一个角度来考虑,行政机关对其权力的滥用,首先应当受到行政法的规制,而行政法规制不了,恰恰不是其滥用行政权,而是有着合法的行政权力来源,即具有行政机关或上级部门颁布的法律法规作为后盾的。再者,我们如果以滥用行政权作为行政垄断的要件,那么更容易产生合法的行政垄断与非法的行政垄断之分。如果没有滥用,那就行政垄断就合法了。这显然会对行政垄断的理解产生负效应。如果滥用是“无法律依据,即缺乏国家立法机关颁布的法律为依据,或者同国家法律相抵触,因此是非法行政行为”,那么其主观上来说就应当要求行为主体具有故意或过失,也就是要求行为主体在对权力的行使具有明知自己的行为会导致排他性的限制竞争的结果。这在司法实践中,无疑是对行为主体的豁免。从我国行政垄断的实际来看,人们所深恶痛绝的恰恰是具有行政法规规章法律允许的各种垄断现象。