2018田中二郎的行政法思想

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　　　　关键词:田中二郎/行政法/行政行为
　　田中二郎（1906—1982），法学博士，日本战后最著名的行政法学家。1929年毕业于东京大学法学部，留校任教，以助手身份师从公法泰斗美浓部达吉，1941年晋升为教授，1964年1月至1973年3月任最高法院法官，1976年当选日本学士院会员，1980年获“文化功劳者”称号。田中二郎的行政法思想是“战后民主主义行政法学的基盘，当代行政法学发展的基础”[1]。不论是在学界，还是在实务界，“田中说”长久成为日本行政法学的通说。田中二郎著述等身，桃李满天下，[2]其法学思想通过他们传播久远，至今光芒依旧。遗憾的是我们对田中二郎行政法思想的研究甚为匮乏，笔者多年前就被田中二郎的深邃思想所吸引，[3]并略做了研究，今日奉此薄文，望能抛砖引玉。
　　一、田中二郎行政法思想的发展脉络
　　（一）形成期（1930——1945）
　　1929年田中二郎开始作为美浓部达吉的助手从事法学研究工作。与老师美浓部达吉既研究宪法，又研究行政法不同，田中二郎自始就专注于行政法的研究。美浓部达吉行政法、德国行政法、行政行为论成为其研究的起点。[4]他学习、继承和借鉴了美浓部达吉的行政法体系与理论、自由主义法治国观、实证主义分析方法等。德国法思想历来为日本学者所青睐。田中二郎熟读了科曼（Kormann）、耶里内克（Jellinek）、西皮尔（Hippel）、安德尔生（Andersen）等的著作。[5]1928年弗乃纳（Fleiner）著作《德国行政法阶梯》的第八版出版。田中二郎对弗乃纳的法律实证主义倾向和归纳性理论结构显示出浓厚的兴趣。与奥托·迈耶的演绎性法治国理论不同，弗乃纳形成归纳性理论结构；在具体观点上弗乃纳也有发展，例如他认为公行政不仅限于象命令、强制这样的高权行政行为，私法性行为也具有重要意义。[6]田中二郎与美浓部达吉在日本行政法学上的关系就像弗乃纳与奥托·迈耶在德国行政法学上的关系。“行政法研究伊始，最感兴趣的是行政行为论。……但其中问题宽泛而庞大，迅速作总结显得困难，所以先剥离出‘行政行为瑕疵’这一问题，作为助手论文发表在《法学协会杂志》（1931年49卷2号3号）上。”[7]之后，田中二郎又发表了《从行政裁判所[8]的权限看自由裁量问题》（1932年）、《行政行为无效及其界限》（1933年）、《公法契约序说》（1933年）、《行政法上的确定力理论》（1934年）、《关于私人的公法行为》（1938年）、《关于行政行为的公定力》（1940年）等重要论文。还研究了经济行政法，完成了首部著作《公共企业法》（1940年）。总之，在这十多年的时间里，田中二郎将行政法总论的诸多问题都进行了研究，大体形成了理论框架，为思想的丰满、成熟奠定了坚实的基础。
　　（二）成熟期（1946——1955）
　　1945年二战结束后日本通过了新宪法。在新宪法的指导下，日本制定了许多新法律，如裁判所法、国家赔偿法、行政事件诉讼特例法、警察法、地方自治法、基本教育法等。田中二郎参与了上述制定工作。这些实践活动大大促进了其思想的成熟化进程。新宪法给行政法基础理论带来了冲击。“既然废除了行政裁判所，是不是也应该废除行政诉讼制度”成为争论的热点。对此，田中二郎在积极主张日本要“从行政国家转向司法国家”的同时，在制度上、解释上坚决认可行政诉讼的特质。[9]这为1962年行政事件诉讼法的制定提供了思想基础。二战以前的田中二郎行政法擅长从解释论上弥补行政救济在整个制度层面上的不足，新宪法虽然从基本制度上大大改善了这些不足，但更为具体制度的设计与运作仍存在不少问题。对此，田中二郎毫不客气，铸就了论文《现实中阻碍行政救济之物》。“司法权的界限”一直是田中二郎关注的重要问题，《与行政案件相关的司法裁判所的权限》、《行政争讼的法理》等论文都主张司法权与行政权要达到某种平衡，行政诉讼有其自身的特质。1946年至1955年期间，田中二郎出版了大量的著作，有《行政法的基本原理》、《行政法讲义案》、《行政法》、《行政法大意》、《略说行政法》等，另外，还将原来的论文整理成论文集出版，有《行政行为论》、《行政争讼的法理》、《依法行政的原理》、《行政上的损害赔偿与损失补偿》、《公法与私法》、《地方制度改革的诸问题》等。这些著作和论文集的出版标志着田中二郎行政法思想的成熟。
　　（三）完满期（1956——1982）
　　1956年以后田中二郎的行政法思想进入了完满期。所谓完满，意指对以前的观点改变不多，只存在零星的修正或提倡。其中，最大的修正要数《行政法总论》中对“行政”一词的积极定义。“关于‘行政’这一概念，不站在‘排除说’立场，而是积极、明确规定其在性质上和内容上的特殊性是行政法研究的出发点，是明确行政法地位、明确行政行为、行政强制、行政处罚、行政诉讼等，乃至行政制度整体特殊性的前提条件。”[10]田中二郎主张：“现代国家中的行政可以说是，在法之下接受法的规制，为现实地、积极地实现国家目的而实施的在整体上具有统一性的、持续性、形成性国家活动。”[11]相对于此前学者站在消极立场，持“排除说”而言，田中二郎的观点给人以耳目一新之感，一时成为争论的热点。晚年的田中二郎时常对自己思想和日本行政法学的发展进行反思，指出了一些问题，发出了一些提倡。在1968年的公法学会上，田中二郎做了《对行政法理论中“通说”的反省》的报告。报告指出，学界不能只停留在对行政法理论进行简单的部分修正或转变，应该从理论上重构行政法整体。[12]1973年田中二郎进入最高法院，在“行政的司法统制与司法权的界限”这一主题上形成了新体会，而后将相关思想写进了论文集《司法权的界限》。1982年1月田中二郎与世长辞。他对行政法的思考直到生命的最后一刻，其思想的浓郁醇香沁人心脾，久久萦绕。
　　二、田中二郎行政法思想的核心内容
　　（一）依法行政论
　　田中二郎的依法行政思想立基于其法治国家观。早在明治宪法时代，田中二郎就对法治国家进行了较丰富的论述，代表性成果汇集于战后出版的论文集《依法行政原理》。此时田中二郎同一些学者不同，积极强调纯粹法学式国家理论与以法之自同性为前提的法治国理论在考察方法上进行区别的必要性；批判法西斯式的民族主义法治国家理论；积极贯彻立宪主义下的法律优位与法律保留；主张法律保留事项不仅限于宪法列举的事项，广泛的自由与权利的侵害由法律保留。[13]在日本新宪法下，田中二郎的法治国家观不断深化。二战前的日本可以说是警察国家，新宪法确立了法治主义，由此，“警察国家主义→法治国家主义”是日本行政法原理的一大变迁。[14]1950年代中期后，田中二郎关注到了世界行政法潮流的变化——由“市民法治国家”转向“社会法治国家”（“福利法治国家”）。“在市民法治国家时代，行政法主要是将行政权抑制在必要的最小限度内，实现法的安定性，保障市民的自由和权利；而在社会法治国家，行政法的重点是根据社会正义（sozialeGerechtigkeit）的要求，为积极保障所有国民的幸福生活提供行政根据与基准。”“我国当下的实情是宪法与宪法之下的行政法一方面要遵循市民法治国家的要求，认可其原理，一方面又要充实社会法治国家的要求，部分地吸收其原理。”[15]
　　依法行政论的核心问题是行政与法的关系。美浓部达吉指出行政是在法规之下实施的国家作用，行政对法规的关系有三种情形：法规的执行、法规的授权和法规的限制。[16]田中二郎在先师的基础上将相关内容向规范化方向推进。行政是在具体情形中，根据法律对特定人现实地、具体地决定权利义务，在对人民实施的不利处分中，行政不但要有法律上的根据，而且法律还要就其内容规定一般性基准，这是法律的执行；法律在某种程度上授予行政权以自由判断的权能，这在给人民以权利或其他利益的行政中得到广泛认可；当行政与人民的权利义务没有直接关系时，如向地方政府实施奖励、设置设施供人民使用等，可以没有明确的作为行为规范的法律依据（要有作为组织规范的法律依据），但为了尊重民意、避免经费浪费等，法律也要限制它们。[17]1975年田中二郎撰写了论文《行政指导与法的支配》，关于“法律保留”，该文批判了全部保留说，主张侵害保留说；认为从法治主义的历史发展角度看，行政可以区分出两类，一类是侵害行政，一类是授益行政；前者需要法律根据；后者并非总要法律根据，当形式上作为公权力行使时需要法律根据，只要与国民的权利、自由没有直接的关联，就不需要法律根据；这样，行政指导中的助成性行政指导可以没有法律依据，而规制性、调整性行政指导实质上是在抑制相对人的任意性，是公权力行使的脱法手段，必须要有法律根据；这被学界称为“扩张性权力行使保留说”。[18]田中二郎的依法行政论通过行政指导、行政程序、司法统制等探寻了行政合理化道路，顺应了现代行政实践与理论的发展方向。
　　（二）公法论
　　公法论是大陆法系宪法学与行政法学的重要组成部分。一直以来，日本学界在有关公法私法区分的论争中存在理论性、本质性区分与制度性、技术性区分的混乱，[19]而行政法学界更倾向于后者，区分的主旨在于解释、运用实定制度；显现极强的实践品格。田中二郎的公法论就是这一品格的代表。“行政法是有关行政权的组织与作用的国内公法。”[20]田中二郎将行政上的法律关系分为支配关系、管理关系和私经济关系；国家是统治权的主体，对国民具有优越的支配权，两者通过法律形成支配服从关系，该关系不同于个人间关系，必须由特别的法律——（传统）公法——来规范；但公法不仅限于支配关系，还有管理关系，该关系从原本的性质上讲与私人间关系无异，只是国家为了公共利益而经营事业、管理财产，具有公共性，用有别于纯粹规范私经济的法律——（传来）公法——进行规范更为妥当；简言之，公法规范支配关系、管理关系，私法规范私经济关系。[21]上述主张大大区别于将公法视为权力关系法、政治生活法的传统的一元公法观念。这样，公法与私法就逐渐走近，私法中常说的诚实信用原则、期间等也适用于公法，尤其是在管理关系中，私法原理基本上都可以适用。作为实定法的解释理论，田中二郎的公法论大大推动了日本行政法的现代化，二战后，日本实定制度发生了重大变化，行政裁判所被废除，行政案件由普通法院管辖，在行政诉讼中当事人诉讼成为诉讼类型的一种；而有关管理关系的论述更是符合社会国家理念下非权力性福利行政疆域不断扩大的时代趋势；进而在学界和实务界树立起通说地位。
　　（三）行政行为论
　　行政行为论是田中二郎最早涉及的领域，与行政概念论、公法论、和行政诉讼论并列为田中二郎行政法体系的四大支柱。行政行为是指行政厅依法行使公权力，就具体事实，对人民实施法律规制的行为；具有适法性、公定性、实效性、不可争性等特质。[22]以此为基础，行政行为的瑕疵论、公定力论、确定力论、裁量论成为田中二郎行政行为论的主要内容。
　　1929年田中二郎以美浓部达吉助手身份开始在东京大学工作，其助手论文便是《行政行为的瑕疵》，可以说，瑕疵论是田中二郎行政法思想的起点。田中二郎认为，行政行为会在主体上、内容上、程序上、形式上出现瑕疵；主体上表现为非行政机关作为行政机关实施行为、非正当组织而成的合议机关实施行为、欠缺法律所要求的其他行政机关的决议或同意而实施行为、行政机关在权限外实施行为、行政机关未表示正当身份而实施行为、行政机关的意思方面有缺陷的行为；内容上表现为内容不能的行为、内容不明确的行为；程序上表现为缺少相对人申请或同意的行为、缺少其他机关合作的行为、缺少公告或通知的行为、缺少利害关系人的参与或协议的行为、缺少咨询的行为、顺序错乱的行为、违反期间的行为；形式上表现为未通过书面实施行为、行政厅未签名或盖章的行为、未记载理由或日期的行为。[23]在田中二郎的瑕疵论中，“重大明显说”最引人注目。根据瑕疵状况，行政行为有无效行政行为与可撤销行政行为之分；行政行为瑕疵若重大且明显，则属无效行政行为；重大是指违反了重要的法律，明显是指从外观上明显；“重大明显”要求瑕疵不但重大，而且其存在很容易判明。[24]二战后，“重大明显说”在司法审判得到广泛运用。
　　日本的公定力概念与理论始于美浓部达吉。他在1909年的著作《日本行政法》中第一次提出“公定力”一词，在1933年的著作《行政法撮要》中指出：在公法关系中，国家的意志具有公定力，它的行为具有正当权威，在被确定撤销或者无效之前，通常被推定为合法，人民一方不能自行否定其效力。而后，美浓部达吉将公定力与拘束力、确定力（不可争力与不可变更力）、执行力并列，成为行政行为效力的一种。[25]公定力是指“行政行为尽管违法，但在被有权机关撤销之前，姑且被推定为合法，相对人、第三人、国家机关都不能否定其效力的效力”；无效行政行为没有公定力。[26]但无效行政行为是否当然没有公定力，即是否无需有权机关认定，行政行为就没有效力，是日本学界的一个争论。柳濑良干认为，行政行为既然存在，那么行政机关就希望它发生一定的效果并且认为该效果的发生是可能的，所以即使无效，国民不能，司法裁判所也不能无视它，行政行为的无效必须基于有权限的行政机关的认定。对此，田中二郎反驳道：任何人或许都应该承认，只靠行政机关自身认可没有瑕疵就径直断定没有瑕疵是不行的；在行政行为的外观客观明显地缺乏行政行为的必要要件时，行政机关（行政裁判所）仍然承认其有效，这与规定法律要件的法宗旨不相符；实定制度存在行政诉讼制度与民事诉讼制度的分野，它们各具妥当性且对立着，这种对立必须得到尊重；那么在行政行为效力成为问题的所有场合，没有理由必须一一依行政争讼程序进行；例如，在行政行为的内容不明，事实上和法律上绝对不可能等这些极端的情形中，行政行为十分明了地不能产生体现其目的的法律效果，即使不用等到行政诉讼的判断，任何人对其进行认定，它都被预测得到同一结论；所以，从制度目的上讲，在上述情形下不必首先求得行政诉讼的撤销和无效确认，司法裁判所可以自己断定其无效，并以此为前提，对主案进行判断，作这样的解释不但不会使行政权与司法权在制度上的对立陷入混乱，而且使得司法裁判所审理先决问题这一制度有了实质意义。[27]
　　《行政法上的确定力理论》（1934年）是田中二郎法学研究初期着力最重的一篇论文，奠定了日本确定力理论的基础。田中二郎持两种确定力概念，一种是我们一般理解的确定力，曰“不可争力和不可变更力”；不可争力是指行政相对人不可争议行政行为效力的效力，不可变更力是指行政机关不可变更行政行为效力的效力。[28]田中二郎发现不可变更力与撤销权、撤回权形成矛盾，即不可变更力限制撤销权、撤回权的行使；他从公益私益均衡的角度出发，认可基于公益的撤回，提出了“补偿性撤回”这一范畴。[29]另一种是与诉讼程序相关的确定力，这更为田中二郎所主张。“就具体问题而言，被单纯的行政行为认可的不可变更力和一般被行政裁判判决所认可的确定力虽说在性质上有类似之处，如果不讲其差异而完全相同看待，就会如前面所述，不单是用语不当的问题，而且是解决实际问题时引起混乱的原因”；“只要依判决确定，法院就要受之羁束，除有特别重大的理由，实证法上所认可的例外情形之外，即使不合真理，存在违反法规的瑕疵，也应该以判决的决定为准，在其它诉讼中不得做出与之相异的判决。”[30]
　　一直以来，日本行政法理论将行政行为分为羁束行为和裁量行为，将裁量行为分为法规裁量和便宜裁量。法规裁量是行政机关解释不确定法律规范时的裁量，该裁量若违法，要接受司法的审判，服从法院的统制；便宜裁量是法律未提供判断准则、完全委托于行政机关自由判断时的裁量，该裁量若违法，只是行为不当，可能追究行政责任或政治责任，但无需接受司法的审判，服从法院的统制；裁量通常有一定的界限，超越界限的裁量是违法行为，依法行政要求禁止裁量权的逾越；即使在限度内，裁量的行使要合乎法的目的，一般要遵循公益原则、平等原则、比例原则，依法行政同样禁止裁量权的滥用。[31]
　　（四）行政诉讼论
　　田中二郎的行政诉讼论与日本的行政诉讼立法紧密关联。二战后，日本的行政诉讼制度发生了重大变化。依据与新宪法同步实施的裁判所法，战前的行政裁判制度被废除，行政案件成为普通法院的审查对象。接着，《行政案件诉讼特例法》（1948年——1962年，以下简称“特例法”）、《行政案件诉讼法》（1962年制定，以下简称“行诉法”）、《行政不服审查法》（1962年制定）先后实施，新行政诉讼制度正式确立。田中二郎直接参与了这些法律的制定，其行政诉讼思想在法律中，尤其是在《行政案件诉讼法》中得到了很大的体现。田中二郎说：行政诉讼是一种特别诉讼，需要特别考虑，但普通法院可以处理；可以在法院里设置与普通部门不同的行政部门，可以让有行政经历的人成为行政部门的法官；地方法院管辖一审行政案件是适当的；可以将民事诉讼法作为补充；提起诉讼后，不得提起复议，同时提起时，停止复议，对复议裁决不服，可以提起诉讼。[32]行诉法将行政诉讼类型化，抗告诉讼成为诉讼程序的支柱，无效确认诉讼列为抗告诉讼的一种，该法原则上否定复议前置主义，认可诉讼与复议的并存，以期救济手段的多样化和迅速化，这些都是田中二郎学说的体现。另一方面，基于田中二郎防止司法权政治机关化、司法权过分强大思想，行诉法比特例法更强调行政权的独立性，更加强化执行停止的要件，强化内阁总理大臣对执行停止之异议的效果，增加了对异议申请权发动的限制等，这些规定遭致了不少批评。[33]
　　抗告诉讼的本质是田中二郎行政诉讼论的一个重要问题。日本行诉法明确列出四大类诉讼：抗告诉讼、当事人诉讼、民众诉讼和机关诉讼。其中，抗告诉讼是最主要的一种，行诉法也列举了代表性类型：行政处分撤销之诉、复议裁决撤销之诉、无效确认之诉与不作为之违法确认之诉，这些称为法定抗告诉讼。除此之外，都是无名抗告诉讼，那么，在抗告诉讼的定义下，无名抗告诉讼的边界在哪里，或者说哪些情况属于无名抗告诉讼，成为争论，是一个解释论需要面对的问题。对此，田中二郎发现这与抗告诉讼的本质有关。他认为：抗告诉讼是保留于行政厅的第一次性判断被明示或暗示地作出后，侵害了权利利益，或者侵害基本被确定时的救济手段；抗告诉讼的诉讼物是以一定的事实关系为基础，以行政厅所作第一次性判断权（公权力行使）为媒介而生违法状态（就处分效果乃至事实上的结果，原告站在被害人立场所主张的违法状态）的排除。其中，“行政厅的第一性判断”和“违法状态”是关键词。“行政权行使时，除法律规定一义的场合外，多少留有行政权之裁量余地，是否作某种行为，通常是以行政权的裁量与责任为基础的。这样，关于行政权的行使，应该承认行政厅的第一次性判断权……”[34]强调违法状态，而不是行政处分本身，就在于突出抗告诉讼的救济性、权利保障作用。可以看出，田中二郎的抗告诉讼本质论一方面强调对行政权的尊重，从而原则上将给付之诉、赋义务之诉排除在诉讼之外，一方面又强调权利保障，从“违法状态排除”角度，尽量减轻行政相对人的讼累等。这些略显中庸的观点，最终并没有被学界和实务界所全面接受。
　　（五）国家赔偿补偿论
　　在明治宪法时代，法律没有规定国家的赔偿责任，只有在有限的民事案件中，对国家责任适用民事不法行为法。田中二郎就任助教授后的第一篇论文《不法行为的国家赔偿责任》（《不法行為に基づく国家の賠償責任》）指出：我们的正义意识要求对国家不合法行为、合法行为所致的损害实施某种救济；这是一个用国民整体利益来弥补个人特别牺牲，还是为了国民整体利益而让个人甘受特别牺牲的问题，是一个利益衡量问题，此时起支配作用的是公平正义原则；而用公权力作用来否定其国家赔偿义务的论理与公平正义不符；不论是损害赔偿，还是损失补偿都能用，且有必要用公平负担原则。[35]
　　在战后新宪法下，前述以被害人救济、公平负担原则为内核的田中二郎赔偿补偿理论终于开了花。新宪法第17条明确规定了公务员不法行为的国家赔偿责任。1946年田中二郎发表论文《国家的赔偿责任》（《公の賠償責任》），暗示了新宪法下国家赔偿责任的立法方向，大大推动了国家赔偿法（1947年）的诞生。之后，最高法院所有的国家赔偿判例都采用田中说。此外，田中二郎的国家补偿理论在战后更是不断深化，深得人心。他主张日本农地改革立法中的农地买卖对价不符合宪法的“正当补偿”，构成违宪。田中二郎说：在现行宪法下，不给予正当补偿而为公共目的使用私有财产是违宪的、无效的，即使是在没有补偿的明文规定的情形中。[36]进入最高法院后，田中二郎将这些观点带进了审判实践。
　　（六）行政程序论
　　田中二郎虽然对行政程序的论述相对较少，但仍有很多真知灼见。早在前述《行政行为的瑕疵》中的“程序瑕疵”部分，他就指出行政法上的各种程序规定旨在保持行政权行使的秩序与节制。而后，在行政法教科书中将行政程序的整备视为民主主义原理的重要组成部分，他说：民主主义原理在现实中表现出来的特色之一是“关于行政运营，一改过去单方、权威主义式行政处理，朝着公开听证、给利害关系人以意见陈述机会，基于社会舆论而行政的方向整备程序”；日本还未能像英国法，公开听证（publichearing）还不是一般性法律原理，只有在法律要求公开听证时，若不听证，则必须作为程序瑕疵来否定其效力。[37]可见，此阶段田中二郎的想法还是有些保守。但后来有了变化，1974年出版的《新版行政法》写道，即使法律没有具体规定，从程序正义的角度出发，也有必要适用正当程序（dueprocess）。变化的缘由在于田中二郎对当时环境问题、公害问题的法律解决不满意，需要导入事前程序加以处理。[38]与此同时，田中二郎积极主张行政程序立法，1961年他在公法学会上作了题为《行政程序法诸问题》的报告。该报告指出：事前公正的行政程序与事后程序相结合的行政程序法的制定是今后的课题；不论是从竞相制定行政程序法的国外情况看，还是从日本的情况看，都很有必要制定旨在保障行政实质公正的一般行政程序法；该法应该抛弃人民只不过是行政权支配客体的德国式思维，而表现为以行政权与人民相统一为基础，人民的意思、主张等在行政权发动时反映于行政之中的民主行政理念。[39]但遗憾的是田中二郎最终还是未能看到日本行政程序法的诞生。
　　三、田中二郎行政法思想的特色与局限
　　（一）特色
　　田中二郎行政法思想在内在精神上的最大特色是民主性。日本是个有过上千年封建制度的国家，明治维新后走向了资本主义道路。明治宪法虽然确立了议会制，但根本性质仍是天皇主权，民主性严重缺失。田中二郎成长在明治宪法时代，但却对明治宪法及其之下的传统行政法学进行了大胆的批判，在充满民主性的新宪法之下，展开了行政法理论的重构与运用，展开了公民权利保障的倡导与践行。他认为民主主义原理是现代行政法的第一大原理；保障行政的民主性是内阁的责任；实施行政的公务员应该是国民选举出来的、为国民服务的公仆。[40]他看到有些侵权的行政指导逍遥法外后，经过巧妙论理，最终绳之于法。田中二郎强调地方自治与地方分权，批评国家事务向地方政府的转移不够彻底，部委委托事务阻碍地方政府行政的综合性与效率性，补助金制度不够健全。[41]]后期，田中二郎倡导程序正义，指出通过事前公示、公开听证等程序广纳民意是行政立法、行政处分更加合理的要求，这样可以避免摩擦，提高效率。[42]民主性让田中二郎的行政法思想顺应了时代潮流，从而朝气蓬勃。