2018公共警告：一种新兴的公共治理方式

1927061

　　　　【摘要】随着人类社会迈入风险时代，现代公共警告制度开始兴起。风险社会是公共警告产生的事实原由，而公共服务理论、生存照顾理论、知情权理论是公共警告的三大理论基石。目前，学界对公共警告制度鲜有论述，对公共警告的概念界定仍存争议，因此，通过对公共警告的概念、特征、分类以及性质进行探讨，可以进一步深化人们对公共警告的理解，并引发人们对公共警告制度的更多关注和思考，不断完善公共警告的运作理论，指导公共警告的具体实践。
　　【关键词】风险；政府；公共警告
　　【正文】
　　公共警告作为一种新兴的公共治理方式，其实施效果往往取决于公共警告主体对公共警告理论的掌握程度以及社会大众对公共警告的基本认识。何为公共警告？公共警告的特征有哪些？公共警告在法律上性质为何？以及公共警告存在哪些基本分类？这些疑问都应在广泛实施公共警告之前得到解答，否则，公共警告机制不仅不能有效应对各类风险反而还可能引发一些新的社会问题。
　　一、现代公共警告兴起之社会背景与理论基础
　　（一）事实原由：风险社会的到来
　　“风险”一词在我们生活中使用频率较高，它表示一种不确定性和损失的可能性。自从进入工业化时代，人类就开始了风险社会的历程，人们将会遇到越来越多的风险。随着经济全球化和现代化深入，当代社会已完完全全成为一个风险社会，在这个社会里，风险不仅无处不在，而且它的到来变得毫无征兆，让人防不胜防。与刚进入工业社会时相比，生活在当代社会的人们正面临着一些似乎不可战胜的风险的挑战。乌尔里希·贝克（UlrichBeck）曾说，“十九世纪的水手跌入泰晤士河时，不是想当然地溺毙，反而是被伦敦阴沟里那股过分浓稠挥发的臭气以及有毒的蒸气所呛死的。同样的，当人们穿过一个中古世纪城市中的羊肠窄巷时，如鼻子就注定像是要通过枪林弹雨的重重关卡，……，然而对于今日文明的风险来说，典型的是，对它的感受能力已经被剥夺掉了，而且更加深植到物理化学的公式世界之中（例如食物中的有毒成分，核子的威胁）”[1]。与传统社会的风险相比，现代社会的风险无疑更具复杂性和破坏力，其来源是多方面的，有自然风险、经济风险、技术风险、政治风险、法律风险，并且风险传播呈现全球化的趋势，它能在短时间内传播至全球各地，造成大量的人员伤亡和财产损失。例如，2003年发生的“非典”疫情，造成了全球性的恐慌。“人类的工业化进程中自我孕育出来的风险有着明显的社会化特征。这种社会化的特征，使得具有强大威力和潜在风险的现代科学技术之负面影响所造成的巨大风险，已经不可避免地成为一个政治问题”[2]。如何抵御各种风险成为世界各国的共同课题，公共警告因运而生，作为一种应对机制已为世界大多数国家所采用。
　　（二）理论基础
　　社会理念的变迁，是诱发一项制度产生的内在力量。在资本主义社会发展初期，社会大众对封建主义仍心有余悸，整个社会强调个人本位和自由主义，提倡管事最少的国家，政治国家与市民社会之间存在巨大的隔阂，政府的职能极度萎缩，乃至出现了无政府主义，这引发了一系列的新问题，于是人们开始进行深刻反思政府在整个社会发展的应扮演的角色，并认为政府的工作职能应体现以人为本、永续发展的核心价值，发挥国家有限资源的最大效益，维系国民的生存与福祉。
　　1.公共服务理论
　　法国公法学者莱昂·狄骥认为，19世纪下半叶以后，政府的功能已由战争、治安与司法向公共服务转化，政府必须使用它们所拥有的力量服务于公众需要，公共服务是现代国家的基础，并将公共服务定义为那些政府有义务实施的行为，任何因其与社会团结的实现与促进不可分割、而必须由政府来加以规范和控制的活动，就是一项公共服务，只要它具有除非通过政府干预，否则便不能得到保障的特征[3]。在19世纪下半期，资本主义社会正处于自由竞争阶段向垄断阶段的转变过程，传统的政府职能已无法适应社会的发展和社会大众的需求，行政管理内容和手段需要进行一定的变革。狄骥的公共服务理论与这种变革要求是相契合，因此，他的公共服务理论很快为人们所认同，并迅速向欧洲其它国家扩散。受此影响，欧洲许多政府逐渐开始更新行政管理理念，调整活动方式和扩大行政管理职责的范围。现代公共警告制度的兴起与公共服务理论的提出有密切关联。公共服务理论的发展促使许多政府开始使用非权力性的行政管理手段——公共警告防御各种公民个体所无法预知的风险，以减少整个社会的人身伤亡和财产损失。
　　2.生存照顾理念
　　德国著名行政法学家厄斯特·福斯多夫（ErnstForsthoff）在1938年发表了“当成是服务主体的行政”一文，提出了“生存照顾”理念，认为：就‘生存负责’之发展而言，个人之自由应该用在负责个人的生存之上，亦即个人应运用自己之自由权利，来谋取自己的幸福。这种‘个人生存负责’制度的可行性有其‘前提’要件，即个人必须可以自己于所掌握的生存空间内获得生存之保障。然而，在风险社会，这个前提不复存在了。这时必须实现由人个生存负责制向国家负责制的过渡，由政治权力拥有者为自然人的生存提供照顾。任何一个国家为了维持国家稳定，就必须提供人民生存之照顾，国家唯有提供生存照顾，确保国民的生存基础，方可免于倾覆之命运j。福斯多夫的生存照顾理念将国家行政任务的重心调整至服务行政之上，和狄骥的公共服务理论一样，福斯多夫强调，当个人之力无法达到照顾自己之时，国家的公权力必须介入，以保障公民基本的生存条件，这为随后德国公共警告制度的兴起奠定了一定的思想基础。
　　3.知情权理论
　　知情权理论具有两个方面的内容，一种是指市场经济活动中，消费者的知情权，另外一种是把在行政活动中，民众对政府信息的知情权。消费者的知情权，是指导消费者享有知悉其购买、使用的商品或接受的服务的真实情况的权利，它是消费者最基本的权利之一。消费者知情权强调的是由商品的生产者或销售者到消费者之间的一种商品（服务）信息的传递，然而在实际市场交易活动中，商品（服务）的信息由商家（制造商和销售商）到消费者之间传递并不会像想象中的那么顺利，它会因为各种各样原因中断。以追求利润为目标的商家很可能会提供虚假的信息，拒绝或延迟提供有害商品的信息。在这种情形下，消费者如果没有及时得到准确的商品信息，则可以导致其权益受到巨大损害。然而消费者自身在这一信息传导的过程中往往会显得无能为力，他们自身无法使这个信息流的恢复正常流动。这时候作为市场监督主体的政府就必须介入，从而实现消费知情权的补正。这种补正可以是政府利用公权力促使商家恢复正常的信息流，也可以是政府将自己掌握的信息直接传递到消费者。对政府信息的知情权是知情权理论在政治领域的映射，在以往，政府的信息是“以不公开为原则，以公开为例外”，民众对于政府信息并没有知情权，然而随着社会的发展，人们也开始形成这样的观念，即政府从民众那里获得税收与管理权，那么它也就具有向民众提供行政活动信息的义务，以满足民众对行政事务的知情权。民众的需求和政府信息公开理论的不断发展促进许多国家开始了相应的变革活动。目前，世界大多数国家都制定了政府信息公开方面的法律法规。从某种意义上说，知情权理论是公共警告制度的直接性理论。
　　二、公共警告之概念界定
　　（一）学界现有公共警告之概念界定
　　根据现代汉语词典的解释，警告具有三层涵义，即“j提醒，使警惕；k对有错误或不正当行为的个人、团体、国家提出告诫，使认识所应负的责任；l对犯错误者的一种处分”[4]。《辞海》中关于“警告”一词的解释为“j告戒；k行政处罚中最轻的一种；l行政处分中最轻的一种；m非行政性的纪律处分中最轻的一种”[5]。在日常生活中，“警告”一词出现的频率很高，其含义也为常人所知晓。然而究竟何为“公共警告”，国内的现有行政法学著作中或只字不提，或语焉不详，几笔带过，更不用说专门论述。另外，学术论文也鲜有对“公共警告”概念的详细阐释。笔者通过中文电子期刊服务数据库（CEPS）和中文核心、中国期刊全文期刊数据库（CNKI）进行检索，共检索到3篇关于“公共警告”方面的论文k。三篇文章关于“公共警告”的概念均采纳了德国公法学者哈特穆特·毛雷尔（HartmutMaurer）先生关于公共警告的定义。他认为，“公共警告是事实行为的一种特殊形式，行政机关或者其它政府机构对居民公开发布的声明，提示居民注意特定的工商业或者农业产品，或者其它现象”[6]。值得一提的是，其中一篇文章亦提出了狭义公共警告的概念，即“狭义的（公共警告）是指将危险源指向特定人的行为或产品的公开警示，比如提醒公众注意某一危害健康产品或欺骗性广告”[7]。但在此文中，定义并不是完整的，该文作者在另一场合中提出了更为完整的概念界说，即“将公共警告界定为：行政机关对公众所作的公开宣传，提醒注意特定人的违法（危险、无用或不道德）行为或产品，会因公众接受警告而对特定人造成不利影响”[8]。狭义公共警告概念是基于警告的功能、效果和行为指向的差异而产生，它对我们进一步理解公共警告的概念具有很重要的意义。但是无论是狭义公共警告说，还是毛雷尔氏之公共警告概念，均非至善至美。毛雷尔氏的概念具有时代局限性，将公共警告的发布主体仅限于一国政府机关，这与现代风险影响的国际化现象有所不符，而狭义公共警告实际上是对公共警告制度的一种限缩，将其定位在人为风险的警示上，而自然灾害方面的公共警告排除在外。
　　（二）公共警告应有意涵之分析
　　1.公共警告是一种政府性组织实施的行为
　　公共警告行为的主体，也即享有公共警告的发布权主体。在巨大风险可能发生的情况下，人们的内心生发的恐惧心理会削弱其理性思维能力，人们对于风险、灾害之类信息往往会“宁可信其有，不可信其无”，在这种情况下，信息的准确性是相当重要的，虚假的或错误的信息会引起社会的恐慌，造成社会的不稳定。因此，必须将公共警告的发布职责交由一个相对比较可靠的主体行使，才能保证公共警告发挥防灾减灾的功效。在人类个体、公权力机关、非政府组织和媒体之中，公权力机关相对较有公信力而且也更有能力保证信息的准确性。公权力部门是一个整体性的概念，它包括行政机关、司法机关和立法机关，司法机关和立法机关由于其特定职责所在，不便也不可能承担公告警告的发布职责，因此，这种警告的发布权应归属政府性组织。值得注意的是政府性组织除了一国之政府组织外，还包括由政府间协议而建立的国际组织，即国际政府性组织。
　　2.公共警告一种告诫行为，具有单方性
　　公共警告是一种告诫行为。在风险即将来临或者可能来临之时，有关部门通过发布公共警告，使人们对特定的风险产生一种警觉性。公共警告在本质上是一种警觉性的传导。政府性组织通过各种监测手段，发现了可能发生的风险，并对这种风险产生了一种警觉性。在无法阻止这种风险发生的情形下，有关部门将这种警觉性传导给社会大众，以尽量避免或减少可能发生的损失。虽然，公共警告的实施主体是掌握公共权力的政府性组织，但这种提示行为并不具有任何强制性的成分。它是一种单方性的行为，风险信息一经发布，行为即告完成，并不存在行为后续执行的问题，不需要行政相对人之协力执行。换言之，政府机关只负责警觉性的传导，而人们的警觉性的形成与否则取决于其自身。对于公共警告所传达的信息，人们是具有自主选择权的，可以相信这种提醒，也可以持怀疑态度，甚至对这类信息无动于衷。人们并不会因为未理会公共警告而遭致法律上之不利性后果。但人们可能会因对公共警告的不同态度产生事实上的不同。
　　3.公共警告以提示风险为内容
　　现代社会已进入到一个风险社会阶段。风险无处不在，无时不在，已经成为我们生产生活中的一个组成部分。面对各种各样的风险，人类个体往往显得毫无抵御之力，这时就需要公权力的介入，公共警告也就应运而生。然而究竟哪些风险属于公共警告的内容，目前存在一些争议。现代社会风险多种多样，按照损失的原因分类，风险包括自然风险、社会风险、经济风险、技术风险、政治风险、法律风险；按风险涉及的范围分类，则可分为基本风险（指损害涉及社会的风险，其起因及影响与特定人无关，至少是个人所不能阻止的）和特定风险（与特定人有因果关系的风险）。对于公共警告的内容，有人提出以特定风险为限，也有人提出地震不可预知论，这实际上是将一些自然灾害排除出公共警告的内容。以上两种观点，似乎对自然风险纳入公共警告范围持反对态度，出现这种情况，在很大程度上是由于我们科学技术并未能够对自然风险的进行全面、准确地侦测。然而，科技上的局限不能成为排除对自然风险进行公共警告的理由，因为即使在目前的科技条件下，许多自然风险仍然是可以预测的。政府作为居民的保护者，只要其对风险的预测能力高于普通个人，就有义务进行公共警告。综上所述，本文认为，公共警告的内容应包括政府机关利用现代科技手段可以预测的、社会正常个体所无法预知的、并可能对社会造成较大损害的一切风险。
　　4.公共警告的对象是不特定的
　　根据《辞海》字典对“公共”一词的解释为，“公共：共同。如：公理；公约”[5]（792）。因此，公共警告，也就意味着一种针对不特定多数人的发布的。公共警告的对象之不特定性具有两方面的含义。一方面，对象之不特定性决定了公共警告必须具有公开性。公共警告制度之创设原意在于通过一种公权力机关的介入，帮助社会大众防御各种风险，以减少人身和财产方面的损失。它的对象是所有遭受风险威胁的居民而非特定的个人，因此，为了保证所有民众能够享用公共警告之福祉，公共警告必须面向社会大从公开发布。另一方面，对象之不特定性，决定了对那些指向个体的责任风险，政府无须发布公共警告。例如，某司机不按交通规则的要求驾驶车辆行为，具有对因其违法行为对他人造成人身伤害或财和损失承担赔偿责任的风险，在此种情形中，政府无须向甲司机发布任何风险警告。
　　综上所述，本文认为所谓公共警告是指公权力部门通过向其权力辖区之不特定社会大众公开发布其所掌握的可能对社会大众造成较大危害的危险性因素以促使人们产生警觉心理，及时应对之行为的总称。
　　三、公共警告之性质探究
　　对于公共警告的法律性质，有学者认为应将其归类为行政事实行为，并认为它是政府信息公开之一种[7]（84-85）。诚然，可能有许多公共警告属于行政事实行为，但并不能将所有公共警告定性为行政事实行为。公共警告的种类多样，其法律性质应视其个别活动之样态作独立观察，不可一概而论。另外，基于公共警告的面向不同，亦可能会有不同的结论。
　　在风险社会中，政府性组织将预测或知晓的风险信息告知民众，提醒人们注定防御风险。从表面上看，它似乎并不具有拘束力、不具规制性内涵，且以直接产生事实效果为取向，是一种类似政府提供信息的行政事实行为，不发生任何法律效果。然而公共警告不同于传统的信息公开行为。信息公开制度创设之目的是“使政府机关持有、保管之信息自由流量，俾政府决策行为透明、弊端无所遁形，进而落实人民参政权”[9]，因此，信息公开之范围往往集中于法规命令和行政公文。此类讯息的提供行为本身并不会对他人的权益造成损害。在信息时代，公共警告并非仅限于在行政主体与相对人之间发生作用，它往往对行政主体和相对人之外的人也会产生很大的影响，例如，某行政机关向公众发生警告，某地区的水果农药残留严重超标，人们接受该信息提示后，则很可能会拒绝购买该地区的水果，当地果农的利益会受到损失。该行为对于消费者来说是一种消费警示，但对于当地果农来说就如同销售禁令一般。因此，笼统的将这种行为定性为行政事实行为，显然不太妥当。“事实行为中仍有以产生事实上结果为取向，却欲发生法律效果之行为，此应属于权力行为，可纳属‘公权力措施’性质之行政处分或一般处分”[10]。