2018浅析海事行政不作为违法构成及现象分析

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　　　　论文关键词：海事行政违法　违法构成
　　论文摘要：现阶段的海事行政不作为在海事执法公务中普遍存在。因此，应在分析海事行政不作为违法构成的基础上，提出海事行政不作为违法行为的原因，并提出几点完善建议。
　　随着国家行政诉讼、复议、赔偿制度的建立及海事监督体系的不断完善，对海事行政主体的执法行为提出了更高、更严格的要求。同时，也带来了海事行政不作为违法消极的一面。尤其在这转轨时期，行政不作为违法现象在海事执法公务中普遍地存在。笔者通过对法学理论的学习和实践的体验，对海事行政不作为违法构成及现象作初略的探讨。
　　一、海事行政不作为违法构成
　　海事行政不作为违法是指海事行政主体有积极实施法定行政作为的义务，并且能够履行而未履行的状态。这里海事行政主体包括法定授权范围内的各级海事行政管理机构(及其执法人员)。根据上述定义，判断海事行政不作为违法应从以下两个要件人手：
　　(一)海事行政主体具有现实的行政作为义务
　　海事行政不作为违法是以现实的行政作为义务为前提，并且是行政不作为违法的核心。下列义务可以成为海事行政作为义务：(1)海事法律、法规规章直接规定的海事行政作为义务。这里的“作为”义务是狭义的义务性法律规范，它的条款模式是海事行政主体应该或必须怎样。如《海上交通安全法》第三十八条规定：主管机关接到(遇难船舶设施)的求救报告后，应当立即组织救助。因此，行政主体必须履行“组织救助”。(2)海事法律、法规规章间接体现行政作为义务。对于授权性的法律规范，虽然海事行政主体有作为义务和不作为义务两种选择，它的模式是海事行政主体可以怎样或有权怎样，如《中华人民共和国对外国籍船舶管理规则》第四十四条规定：港务监督在必要时，可动员和指挥在港内或沿海水域的船舶参加救助遇难船舶……。法律要求运用合理性原则在作为与不作为之间进行选择。但其中大部分隐含的是行政作为义务。另外，行政相对人在法律规范中的权利与义务间接地体现行政主体的作为义务。《海上交通安全法》第十二条规定，国际航行船舶进出中华人民共和国港口必须接受主管机关的检查。丰国籍国内航行船舶进出港口必须办理进出口港签证。这里行政相对人义务中预隐含着行政主体“检查”与“签证”的作为义务。(3)海事行政主体职权范围内隐含的作为义务。这里包含三点：一是虽未有具体规定条款但依照海事法律原则、法律精神应该履行的作为义务，比如：笔者经历过在渔港水域救助着火的渔船一事，当时着火渔船所在地渔港监督管理机构因救助力量的限制而无法施救，依法律条文的直接规定海事管理机构没有这个作为义务，但按照《海上交通安全法》的目的、原则、方针及行政合理性原则，我们对这种情况也不能坐视不理。二是没有具体条款规定也没有法律精神、法律原则的规定，但依海事行政主体的职权要求作为的义务，这里包括本级及上级机关的规范性文件、决议及命令等。因法律规范的主要作用是宏观调控，不可能包罗万象，所以为有效地实施法律，法律允许法律以外的规范性文件、决议及命令在不与法律相抵触的情况下作适当的补充。三是因海事行政主体与行政相对人所签订的行政合同、行政承诺中行政主体所负的作为义务。行政合同体现了民主行政，而行政承诺则体现了服务行政及效力行政。这些内容只要对行政相对公开即构成行政主体作为的义务。如果以法律规范没有明文规定为幌子拒绝履行这些作为义务，实质上是损害了行政相对人的合法权益。(4)先行行为引起的行政作为义务。它指由于行政主体先前实施的行为，使相对人某种合法权益处于严重损害的危险状态，行政主体因此必须采取措施防止损害发生的作为义务。比如：因发证机关的失误，给不符合适任条件的人员签发了适任证书，给社会带来了潜在的危害，那么，该海事管理机构有追回适任证书的作为义务。这些作为义务因是不可预见的，所以在法律条文中很少有规定。
　　(二)海事行政主体能够履行而未履行
　　(1)海事行政主体必须具备法律期待履行义务的能力。这个义务履行能力类似于刑法“刑事责任能力”和民法“民事行为能力”概念，这就是说，不具备法律规定履行能力的主体不能成为法律关系的主体，就没有义务履行法律所规定的作为。按“立法同步”理论，法律一经设立行政主体，那么行政主体就应具备相应的履行能力(包括履行能力和承担能力)。现实中不完全是这样，主要原因有：一是人们普遍对依法行政缺乏正确的认识，在权力与责任的天平上侧重于权力；二是国家依法行政的法律法规不健全，对行政主体没有统一的适任标准；三是行政主体尤其是我们从事海事管理的机构这十多年一直在处在变革中。因此，在国力不强和法制还不十分健全的今天，行政主体具不具有完全的履行能力还没有完全定论。尽管这样，法律赋予行政主体作为的义务应尽可能履行。目前，在海事管理机构推行的执法责任制、岗位责任书、目标管理和包括现在正实施的竞聘上岗等机制，目的就是把行政主体的作为义务分解到具体的执法人员，不具备相应作为义务履行能力的行政主体内部执法人员自然就“优胜劣汰”，这种自下而上“猴子称王”的局部效应虽然有一定的效果，但这种管理机制还不是十分科学。(2)必须是海事行政主体有能力履行但未履行。这里应包含两点意思：一是没有行动，完全未履行；二是虽然有行动(主观不情愿的身体动作)，但根据其履行能力和职责要求还未实质性地达到法律所期待的作为义务。这也应该算未履行作为义务。比如：在行政监督过程中，依正常执法人员能够发现相对人的潜在缺陷(包括认识上、意志上和能力上)但由于故意、疏忽或过失未发现，也应算作行政不作为违法。“未履行”不是因不可抗力的原因造成的。“不可抗力”在民法、刑法、经济法中都是免责条款。(3)未履行的必须是法律所期待的作为义务。比如：海事行政事件的认定、处理；行政处罚中的告知义务、听取当事人陈述与申辩等，这些都是法律期待的作为义务。如未履行的是职业道德、公民道德所要求的作为义务就不应包括在其中。
　　二、海事行政不作为违法现象分析
　　尽管上述论及了海事行政不作为违法的构成，但鉴于我国目前行政实体法尤其是行政程序法还不是十分健全，要评判一项行政不作为是违法还是合法还不是一件简单的事情。在实践中要运用行政合法性原则和行政合理性原则结合行政主体的客观行为和主观因素来分析。