2018通知、答复可诉性浅析

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　　　　行政机关对行政相对人的申请作出书面答复，称：“申请收悉。因政策未明确，已上报请示上级机关，待答复。”行政相对人不服该书面答复向人民法院提起行政诉讼。人民法院是否应予立案受理，存在不同意见。
　　第一种观点认为：行政机关的书面答复是具体行政行为，对行政相对人的起诉，人民法院应予立案受理。
　　第二种观点认为：行政机关的书面答复不是具体行政行为，对行政相对人的起诉，人民法院应裁定不予受理。
　　第三种观点认为：行政机关的书面答复是准行政行为，对行政相对人的起诉，人民法院应先予立案受理。但若行政机关在上级机关批复后向行政相对人作出实体答复，则应裁定驳回起诉。
　　笔者同意第三种观点，理由是：
　　首先，应该审查行政机关的答复是否属于不产生实际影响的行为。是否产生法律上的效果，是行政法律行为的重要特征之一。可诉性的行政法律行为必须是行政机关作出的发生法律效果的行为、也就是对行政相对人的权利义务关系产生调整作用的行为。如果行政机关的行为并不产生法律上的效果，则不具备行政行为的特征，亦不属于行政诉讼的受案范围。
　　在司法实践中，对于涉及公文的行政案件，该公文是否具有可诉性，应当注意把握以下几个问题：
　　（1）对于行政机关制作的公文文件是否具有可诉性，不能仅仅从名称或者形式上判断，而应当探求行政机关的真意，公文文件确定行政相对人的权利义务的，对行政相对人产生了实际影响的，应当属于可诉的行政行为。
　　（2）应当考察是否存在后续的法律行为。行政机关在作出具有法律效果的行政行为之前，一般要进行一系列的准备工作。这些准备工作并非单独的行政行为，不具备可诉性。在行政机关的准备程序之后，如果存在后续的法律行为，则后续的法律行为才是真正产生法律效果的行政行为。如果行政机关的答复中含有规制行政相对人的内容，不需要凭借另一个行政行为达到一定法律效果时，行政机关的该行为无论其具体表现为何种公文，均得为可诉行政行为。本案中，行政机关答复称：“申请收悉。因政策未明确，已上报请示上级机关，待答复。”，这一答复存在后续的法律行为，对行政相对人不产生法律后果，该答复并不具有法律行为的特征。
　　（3）对该种公文文件属于法律行为还是内部规程行为产生争议时，应当先予受理。在很多情况下，行政机关的行为属于法律行为还是内部规程行为，并不容易辨别清楚。例如，行政机关在批复中称：“申请人所申请的事项，正在研究处理当中。”如果行政相对人认为其申请符合法定的申请条件，行政机关有意回避或者拒绝其申请的行政机关的答复属于内部规程还是法律行为，不无疑义。如果行政相对人提起行政诉讼的，应当先予受理。经审查认为不符合相关法律规定的，再裁定驳回起诉或者判决驳回原告诉讼请求，不宜裁定不予受理，否则对保护行政相对人的合法权益不利。这一做法与《若干解释》第32条第2款规定的内容一致，即人民法院在7日内不能决定是否受理的，应当先予受理；受理后经审查不符合起诉条件的，裁定驳回起诉。[1]
　　其次，应该审查行政机关的答复是否属于观念表示。观念表示是大陆法系行政法学的一个重要慨念，主要是指行政机关针对行政相对人作出的不发生法律效果的行为。这类行为与行政行为之间的主要区别在于行政机关是否对行政相对人的申请批准或者驳回。
　　一般而言，行政机关作出的告诫、劝告、建议、通知、初步意见等观念通知行为，属于不发生法律效果的诉讼行为。例如，行政机关就某一事件的真相以及处理经过的阐述，该类行政并没有影响到行政相对人的权利义务关系，所以并非可诉的法律行为。
　　根据法律的规定，行政机关有权就规范性文件的有关内容作出解释。例如，规章制定机关可以就规章的确切含义作出解释，行政机关的该解释行为并不以发生法定的法律效果为目的，属于观念表示行为，不具有可诉性。
　　但是，在司法实践中，有的行政案件在审理过程，被告向上级行政机关请示就具体案件中某一个法律问题的意见，上级行政机关针对具体的案件作出的判断并非无法律效果的观念表示，无异于作出了一个行政行为，此时，上级行政机关的答复行为属于可诉的行政行为。法院不应当将上级行政机关作出的答复视为证据，而应当认定该答复行为属于以发生特定法律效果为目的的行政行为。
　　再次，在审查时要注意区分答复行为和通知行为的不同。
　　在大陆法系国家，将答复行为和通知行为予以区别，主要是针对的对象范围不同。答复，又称为个别通知，针对的是特定的行政相对人。通知，又称为一般的通知，针对的是特定范围内的多个人或者特定范围内的公众。
　　答复或者通知行为因针对的事项不同而具有不同的法律性质。主要须考察以下因素：
　　（1）观察行政机关是否具有法定的答复或者通知的义务。如果行政机关具有作出答复或者通知的义务，且该答复或者通知行为对行政法律关系的产生、变更或者消灭产生影响的，应当属于可诉的准行政决定；如果行政机关没有作出答复或者通知的法定义务，且该答复或者通知对行政法律关系的产生、变更或者消灭未产生影响，则属于事实行为，不属于可诉的行为。
　　（2）观察答复或者通知行为是否仅仅构成行政行为的中间性程序。如果答复或者通知行为构成行政行为的中间性程序，则一般不属于可诉的行为。例如，在行政处罚程序中，对于符合法定的行政程序条件的，可以进行听证。行政机关应当在听证的7日前，通知当事人举行听证的时间、地点。这里的“通知”构成了听证程序中的一个中间性程序，不具备可诉性。
　　（3）观察答复或者通知行为是否构成行政决定的构成要件。有的通知行为属于行政决定的构成部分。即通知构成了行政决定的生效要件和载体。例如，在一般情况下，行政机关在作出行政决定时必须通过一定的书面形式体现出来，该书面文件则有答复或者通知的含义，此时，答复行为或者通知行为构成行政决定的要件，并不具有独立性和可诉性。[2]
　　本案中行政机关的书面答复实质是一种通知（通告）行为，属于准法律行为。
　　通知行为，是指行政机关将已经作出的行政决定告知相对人。一般情况下，这种行为不对相对人的权利义务产生影响。但在有的情况下，错误的通知行为可能使相对人超过法律规定的寻求救济期限，若法律规范已经规定救济途径的，相对人不得对行政机关的通知行为提起行政诉讼。但在没有相应救济途径的情况下，相对人应当具有寻求司法救济的权利。[3]
　　通告行为，通告是一种告知行为，形式不尽相同。有些通告是先前已经作出了一个行政决定，然后将内容告诉相对人，本身没有形成任何权利义务，对这种通告提起行政诉讼没有必要性。但是，如果通告或通知内容涉及到了公民的权利义务，而且没有其他可诉的行为存在，这时，对该通告提起行政诉讼就是必要的。[4]