2018行政裁量研究范式之述评

171296

　　　　关键词:行政裁量/研究范式/类型化
　　内容提要:通过对中外行政裁量研究成果的比较考察，可以看出行政裁量的研究呈现出偏重于概念、以司法审查为中心、类型化、以行政机关为中心及法社会学等五种不同类型的研究范式。对有关各种研究范式形成过程及主要思想的整理分析，能够推进行政裁量研究的不断深入。
　　行政裁量伴随着行政过程而生，并贯穿于行政过程的始终。近年，关于行政裁量的研究可谓汗牛充栋。然而，各种研究所关注的视角及采用的研究范式各不相同。笔者将近年研究行政裁量的各种研究成果予以总结，将其划分为不同的研究范式，并对各种研究范式的优缺点予以评析，希望能对未来行政裁量的研究理清思路。
　　一、偏重于概念的研究范式
　　任何科学研究都是以概念分析作为起点的。对于任何一种思想理论来说，概念表述是否清楚、内涵界定是否明确直接关系到理论本身的科学性和实用性。美国人类学家霍贝尔在论及概念的重要性时曾指出：“在任何法律的研究中，理想的情况是法理学在尽可能的限度内同时创造词汇和概念。”[1]在传统的行政裁量的研究范式中，学者们在关于行政裁量是什么、如何定义的问题上争论不休。很多学者主张研究行政裁量的第一步一定要给行政裁量界定一个概念，然后才能研究行政裁量的其他问题，他们致力于行政裁量概念的厘清，从而揭开行政裁量这个“拿来概念”的面纱。我们现在看到的“行政裁量”、“行政自由裁量”、“行政自由裁量权”、“行政裁量权”等概念，其实都是学者们针对“行政裁量”的研究结果。
　　(一)偏重于精致概念的研究范式
　　强调精致的概念一直是德国法研究的传统，行政裁量的概念也不例外。行政裁量的概念最早由德国的行政法学者迈耶在1862年提出，之后便引起了德国学者对行政裁量的浓厚兴趣。如德国行政法学者哈特穆特·毛雷尔，将行政裁量定义为行政机关处理同一事实要件时可以选择的不同的处理方式，并将行政裁量划分为行政机关决定是否采取某个法定措施的决定裁量和行政机关选择某个法定措施的选择裁量[2]。哈特赛克斯认为裁量是自由的、任意的，多种选择中的任何一种都是允许的。这种观点遭到德沃金的反对，德沃金提出了强弱裁量的概念，认为法律制度不是仅仅停留在不变的规则层面上的，而更多的是存在于可伸缩的具有韧性和延展性的原则中，能够用来解决法律规则的不确定或者冲突，因为原则如果被正确的运用，会产生一个确切的结果，而不是随意的选择。
　　我国台湾地区的行政法学研究深受德国研究模式的影响，将行政裁量与不确定法律概念分开研究。翁岳生教授认为：“行政机关在法律规定的构成要件实现时，得选择不同的行为方式，亦即法律规定和构成要件相联结的，不是单纯一个法律效果，其中该决定至少有两种甚或数种可能性或者被赋予某种程度的行为自由，此即所谓行政裁量。”[3]
　　德国式的概念研究范式，将行政裁量的行使建立在遵守一般法律原则的基础上，符合法律授权目的，还不得逾越法定裁量范围，限制极其严格，其目的是要将行政裁量完全限制在一定范围内，从而不会脱离司法审查的视野，以达到有效控制行政裁量的目的。
　　(二)比较的概念研究范式
　　更多的学者倾向于从比较分析的角度去给行政裁量下定义，如余凌云教授就是在比较了哈特赛克斯、德沃金对裁量的定义以及英国伽利根对行政裁量理论的分析后得出：所谓的行政裁量就是指在法律许可的情况下，对作为或不作为以及怎样作为进行选择的权力，它是给决定者在确定的框架与内容之内的一定程度的自治，是带着镣铐跳舞。周佑勇教授以对德国法与英美法的行政裁量概念以及我国学者对行政裁量研究的现状分析为基础，采取对行政裁量的外延、内涵及其存在形态进行厘清的方式，认为：“行政裁量是指法律赋予行政机关可以选择判断的权力，行政机关通过裁量获得一定自行活动的空间，但严格限制在法律授权的范围之内。”[4]
　　笔者认为，不可否认的是，通过比较的概念研究来明确研究对象的特性是一种掌握研究对象本质的有效方法。然而，行政裁量既不是一种行政行为，也不是一种典型意义上的行政过程中的某一个阶段，它贯穿于行政过程的始终，无论是行政过程开始的调查阶段，还是决定、执行阶段无时无刻不存在着行政裁量，正如戴维斯所说的，行政裁量犹如光谱一般，一边是理想的规则、一边是理想的裁量，而一般的行政裁量处于两者之间，同时行政裁量也是根据不同情况而变化的[5]。因此，用下定义的方式研究犹如光谱般多变的行政裁量只能是徒劳的。“行政裁量并无本质的定义，就如变色龙一样，只有在特定的环境下才能产生实质性的内容”[6]。
　　二、以司法审查为中心的研究范式
　　(一)行政裁量与不确定法律概念的分合选择
　　迈耶在1862年《行政法之原则》中最早提出“行政裁量”一词，认为“行政裁量仅系纯行政行为之一种”。自迈耶之后，奥地利学者F.Tezner又提出了“不确定法律概念”，并认为，所有诸如“公益”、“合目的性”、“必要性”、“公共安宁与秩序”之类的所有的规定行政与人民之间的关系的法规，不管确定与否，除特别有规定之外，法院均应视其为法律概念由法院加以审查。而自由裁量为法律之自由，不受法院的审查[7]。因此，是否能成为司法审查的对象就成为“行政裁量”与“不确定法律概念”之间相区分的核心要素。
　　关于“行政裁量与不确定法律概念”的分合，一部分以德国和我国台湾地区的学者为主，认为两者是以能否被司法审查为区分要件的，不可混为一谈。我国台湾地区行政法学承袭了德国第二次世界大战后所建构的理论体系，在行政裁量与不确定法律概念的问题上，其多数学者认为，行政裁量和不确定法律概念是有本质上的区别的，前者是法院原则上必须尊重的行政机关在法律授权范围内的自由活动空间，后者本质上属于法律概念的解释，在承认行政机关判断余地的前提下，原则上应当允许法院的完全审查。这些观点首先体现在我国台湾地区的行政法的教科书中，即将行政裁量与不确定法律概念分成独立的章节，其次体现在学者们对两者进行细化的区别研究及专门对行政法院中有关行政裁量的单独研究。另一部分学者认为“行政裁量”与“不确定法律概念”都应该被纳入行政裁量的研究范围内，两者并无本质区别，因此被称为“统一裁量论”。同时在法国、英国、美国的行政裁量理论中，明确地将“公共利益”等不确定法律概念作为行政裁量的研究范畴，从而否定了“不确定法律概念”与“行政裁量”的分离。
　　(二)司法审查的角度研究行政裁量
　　从权力制约的角度看，司法权对行政权的监督无疑是不可忽视的。一些学者也从司法审查的角度作为研究行政裁量的重要切入点，认为司法审查作为事后审查程序对研究行政裁量至关重要。
　　余凌云教授在其《行政自由裁量论》一书中从法院怎么处理的角度对滥用职权的审查作了分析，并提出了对行政裁量的程序性审查标准，使行政裁量离不开司法审查的视野，同时概括出法院审查行政裁量司法判断的相关因素。周佑勇教授在其论文《行政裁量概念的比较观察》中以是否接受司法审查为目的价值，将行政裁量分为决定裁量与选择裁量(分为法规裁量与便宜裁量)，并建立了一个行政裁量综合分类模型。他认为，决定裁量与选择裁量中的法规裁量是可以接受司法审查的，便宜裁量是不能接受司法审查的，原因在于这样的做法可以使“合法性审查标准”依然可以在《中华人民共和国行政诉讼法》修改之后也可以运用。行政裁量应该在严格的法律授权范围内，离开司法审查这个环节进行的行政裁量的任何分类，显然缺乏应有的适用价值。朱新力教授主编的《法治社会与行政裁量的基本准则研究》一书在上篇中就以英、美、奥、法、德五国的行政裁量与司法审查的关系角度对行政裁量的概念及司法控制做了细致的分析。杨建顺教授在其论文《行政裁量的运作及其监督》中提出不应该从司法审查的角度去看待行政裁量，而应该从理论上讲，将事实问题与法律问题都纳入司法审查，司法机关具有最终的判断权，然而在实践中出于司法机关效率的考虑，应该将司法审查分为对实体问题的审查和对程序问题的审查。
　　美国学者查尔斯·小科赫的文章《行政裁量的司法审查(JudicialReviewofAdministrativeDiscretion)》在行政裁量与司法审查关系的研究中占有极其重要的地位。他根据司法的不同功能的变化及行政裁量可否被纳入司法审查为标准将行政裁量分为个案裁量(individulizingdiscretion)、践行的裁量(executingdiscretion)、制定政策的裁量(policy-makingdiscretion)、无拘束的裁量(unbridleddiscretion)和至上裁量(numinousdiscretion)五类。其中，无拘束的裁量和至上的裁量是排除司法审查的，原因不在于这两种裁量是行政决定本身所固有的，而在于这类裁量是被普通法排除仅由行政机关自己审查的行政裁量[8]。
　　我们不得不承认的是，从权力制约与平衡以及形式公平正义的角度来说，行政裁量离不开司法审查，在任何国家行政裁量经过司法审查都是必然的。然而，笔者认为，研究行政裁量更多的注意力应当放在行政裁量的主体行政机关，从行政过程的角度出发去研究，同时法院给予行政机关最大限度的尊重，这样才能使行政机关和法院的工作效率达到双赢的状态。
　　三、行政裁量类型化研究范式
　　行政裁量存在于行政过程中，各个阶段显示出不同的特性，因此，很多学者在研究行政裁量时偏好于把行政裁量分类，这样可以分别研究不同情况下行政裁量应该如何理解和规制的问题。笔者将这种类型化的研究范式分为实务和学理两个角度予以分析。
　　(一)学理型的类型化
　　“行政裁量这个术语很难定义，更加难以论证。不过不管怎么样它确实存在，也是行政管理体系所必需的”[9]。正因为行政裁量的复杂及难以定义和论证，各国学者便采用了学理上的分类的研究范式，主要有以下几种：
　　1.羁束(法规)裁量与自由(便宜)裁量。传统行政法学习惯于依照法律规范对行政行为拘束程度的不同以及是否司法审查的范围为标准把行政裁量分为羁束(法规)裁量与自由(便宜)裁量。羁束(法规)裁量是要在法律规定的范围和幅度内进行选择和判断，并要服从法院的司法审查；自由(便宜)裁量是行政裁量的行使者在法律只规定了原则的情形下，在符合立法目的和法律原则的前提下，依据自己的判断作出的选择。自由(便宜)裁量不存在违法问题，只存在是否适当的问题，一般也不用接受司法审查。笔者认为这种划分根本就没有必要，其实在法律的规定内也存在着进一步的行政裁量的问题，两者只是程度上不同而已，不存在根本性的差别。
　　2.要件裁量(判断裁量、因素裁量)和效果裁量(行为裁量、结果裁量、选择裁量)。这种划分方法根据的是法律规范对行政权承认裁量阶段的不同，以德国和日本的研究最为典型。要件裁量是根据法律规范是否明确规定行政裁量行为的要件来行使裁量；效果裁量是指行政主体对是否作出以及如何作出行政行为有决定权。对于这种分类方法，杨建顺教授有一个经典的概括：“从前，大陆法系国家的行政法学通说及判例都不承认要件裁量，而现在，不仅要件裁量论和效果裁量论的区别在理论上相对化了，而且，在实践中的关系不再是二者择一的相互对立关系。二者分别为裁量论的丰富和发展提供了有益的视点和素材，对于某种裁量行政行为来说，不能简单地将其归为要件裁量，或者归为效果裁量，而必须从要件认定的裁量和关于处理决定的裁量两个方面进行探讨。”[10]
　　3.强弱裁量。德沃金将裁量分为一种强意义上的裁量和两种弱意义上的裁量，这种划分方法是极其经典的，同时也是极具争议的。他认为“强意义上的裁量不仅仅说一个官员必须依据授权和已有标准去判断，同时在有些问题上不能仅仅考虑到已有的授权和标准”[11]。也就是说，在行使行政裁量时既要考虑已有规则和标准，也要自己创造性地制定规则和标准。这种裁量基本等同于美国学者查尔斯·小科赫所说的至上裁量，是不能被司法审查的。弱意义上的裁量分为两种，一种是在暗含一定标准和规则的基础上，判断者根据自己的判断力和选择力给予一定的合理解释并作出决定；另一种是只有一部分官员具有作出既不被审查也不能被其他官员推翻的最终决定权。这种行政裁量的分类方法的意义在于提出了关于裁量的标准的问题，并根据行政主体创设标准还是依据既有标准为界点将裁量划分为两类，对后继很多学者的研究产生了重要的影响。
　　4.授权裁量和非授权裁量。传统法学是不承认非授权裁量的，而伽利根却将行政裁量分为授权的裁量和非授权的裁量或称为假定的裁量并承认非授权裁量也属于行政裁量的一种，认为授权的行政裁量和非授权的行政裁量通常是很难区分的，行政裁量也不应该仅仅局限于授权范围内。这种划分行政裁量的研究方法和观点打破了已有的传统观念，为行政裁量的研究开辟了一个突破授权局限的新领域[12]。