2018论行政诉讼中的暂时法律保护制度

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　　【摘要】：行政诉讼中的暂时法律保护制度对于保障公众的权利具有重大现实意义。域外法治先进国家和地区都设立了相关制度，为公众权利提供了全方位的保护。我国现行法律也包含暂时法律保护制度，但是存在着如“诉讼不停止执行”等不完善之处。在借鉴域外制度和全面了解本国现有制度的基础上，应进一步完善我国的暂时法律保护制度，为公众提供全面而有效的法律救济。
【关键词】：价值 暂时权利保护 停止执行 完善
一、行政诉讼中暂时法律保护制度之价值
　 行政诉讼制度的重要价值之一是通过依法行使审判权，对行政行为之合法性做出客观、公正的裁判，为权利受到侵害的行政相对人提供有效的法律保护。但是行政诉讼终局判决提供的救济在相当多的情形下不能满足为行政相对人提供及时救济的要求，因为在行政诉讼过程中，行政行为的合法性只是受到质疑，行政行为的效力还是继续存在的，行政行为依旧具有执行力，行政行为的效果可能会无障碍地实现。这就会造成这样一种后果：违法的行政行为在受到质疑和审判的过程中被执行了，行政行为的效果客观的实现了，行政相对人的权利或者法律状态被彻底改变了，然而最后的法院判决宣布行政行为违法，但是行政相对人受到的损害没有任何办法可资充分救济。这种状况经常出现。为了避免出现这种状况，为行政相对人提供有效并且及时的救济，防止行政相对人的权利被不可逆转地侵害，就需要在行政诉讼中设计暂时法律保护制度。
　 根据德国学者的分析，暂时法律保护制度在于保护公民在某一程序进行期间，免受一个决定的执行或其后果的影响，或者保障公民—在一个诉讼具有既判力的终结之前—所具有的某一特定权利或某一事实状态得以维护。[1]可见，行政诉讼中暂时法律保护制度的核心功能在于在诉讼的过程中为行政相对人提供全面并且有效的保护。全面的保护，就是要通过该制度达致对行政相对人的权利实现无漏洞的保护。有效的保护，在相当程度上就是要通过该制度达致对行政相对人的权利进行及时的保护。迟来的正义非正义。在行政诉讼过程中，暂时法律保护制度使合法性受到行政相对人质疑的行政行为暂缓执行，使其效果停止出现，避免有可能是非法的行政行为对行政相对人的权利或者法律状态做出任何调整；同时处于行政诉讼中的暂时法律保护制度相当于救济中的救济，克服行政诉讼救济迟缓的弊端，为行政相对人的权利提供迅捷的保护。台湾著名学者蔡志芳先生表达了类似的观点：行政救济常因诉讼案件之过量，诉愿机关与行政法院负担之过重，而结案迟缓。为改善此一情况，除应加强行政救济机关有关人员之素质之外，法规之明确及完备、程序之简化、程序参与人之协力、设备之科技化、先行程序之过滤、负担之减轻、集中审理、诉之合并、决定理由之简化与暂行权利保护制度等等，均属可取之措施。[2]
　 二、我国行政诉讼中暂时法律保护制度存在的不足
　 我国也在行政诉讼法体系中设立了暂时权利保护制度，旨在在行政诉讼过程中为行政相对人的权利提供暂时保护。但是由于制度设计不科学，我国行政诉讼中的暂时法律保护制度还存在以下不完善之处：
　 第一，在行政诉讼过程中，对于行政行为的效力，奉行“以不停止执行为原则，停止执行为例外”的原则，该做法有可能导致行政相对人的权利在行政诉讼过程中遭到侵害。我国《行政诉讼法》第44条规定，诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：(1)被告认为需要停止执行的；(2)原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；(3)法律、法规规定停止执行的。根据该规定，行政行为做出之后，法律就推定其合法有效，有执行内容的当然具有执行力；无须执行的，其法律效果立即发生，而无论是否受到行政相对人的挑战，即行政相对人针对该行政行为提起复议或者诉讼。只有在例外情况下，行政行为才暂不执行。
　 这种制度设置的精神实质是以行政效率为优先考虑对象，在行政机关意图实现的效果和行政相对人的利益诉求发生冲突的情况下，牺牲行政相对人的权利，保证公权力的实现。该价值取向颠倒了公权力和行政相对人之权利的服务与被服务的关系。一切制度、权力都应该是为了人的权利、人的尊严而存在，人的权利、尊严是目的，所有的制度、权力都是实现目的的手段，当目的和手段发生冲突的时候，必须目的先行，手段可以改进或者放弃。如果将手段凌驾于目的之上，受到侵害的必然是目的，也就是公众的权利。五花八门的强制拆迁纠纷以及因为强制拆迁而发生的不计其数的流血冲突，在相当程度上是该制度的毒果。与该不停止执行制度的精神一脉相承，《城市房屋拆迁管理条例》第14条第2款规定，当事人对裁决不服的，可以在接到裁决书之日起15日内向人民法院起诉。在诉讼期间如拆迁人已给被拆迁人作了安置或者提供了周转用房的，不停止拆迁的执行。这条规定将诉讼不停止执行原则落实到具体的房屋拆迁行为中，赋予了拆迁人强大的权力，而近乎完全地忽视了房屋所有者的权利。依据该规定，只要拆迁人为被拆迁人提供了安置房或者周转用房，不论当事人对拆迁人提供的安置房或者周转用房是否满意，不论当事人是否有要求更多的补偿等其他利益诉求，不论当事人是否同意其房屋被拆迁，而且即使当事人已经提起诉讼，拆迁人依然可以将当事人的房屋拆除。无疑，这定将会导致拆迁人与被拆迁人之间极大的利益冲突。一方面，拆迁人为了开发房地产获得巨额收益而具有强大的动力进行强制拆迁，并且法律、法规为其提供了合法性依据；另一方面，房屋的所有人为了捍卫自己的尊严和权利，必然要坚守自己的合法财产。这种严重的冲突必然导致事态的恶化，而处于被制度忽视一方的房屋所有人多数情况下是弱势的一方，他们非但丧失了财产，有的时候甚至付出了生命的代价。[3]
　 第二，在行政诉讼中行政行为可以停止执行的三项例外条件不利于行政相对人权利的保护。归纳起来，这三项停止条件是行政机关主动停止，行政相对人申请停止执行、法院终裁，立法规定的停止。该规定存在如下问题：一个问题是条件的主观性过强，缺乏客观的衡量标准，可操作性差。例如第一项规定仅表明了行政机关是否同意停止行政行为的主观愿望，并没有在法律中规定行政机关同意的条件，即是否对相关主体的利益进行了谨慎的权衡，也没有规定是否像德国一样需要严肃、认真的说明理由。这样规定的结果是行政机关获得宽泛的裁量权，同时对自己做出的停止执行与否的决定不需要对行政相对人进行解释，行政机关有权无责，另一方面，行政相对人缺乏制约行政机关的法律依据。另一个问题是法律保护方式过于机械，不够灵活，不利于达到个案的公正。行政争议发生之后，利益的权重会随着情势的变化而变化，保护的侧重点也会因之发生变化，法律需要最终对最值得保护的利益进行保护。但是该项规定并没有做出这种灵活的规定，赋予行政机关或者法院根据不同情势做出停止执行或者即时执行等不同类型的决定。
　 第三，财产保全制度中，行政利益优先、缺乏担保规定和法院越位行使职权的制度安排，不符合保障行政相对人权利的要求。一方面，在法定的财产保全制度中，行政机关的利益又一次被凸显出来。法律规定当事人双方都可以申请法院保全对方财产，但是保障的对象却不仅仅是判决的最终执行，同时还包括行政行为得到执行。这种倾向性明显的规定，制度性忽视行政相对人的权利保障，有将司法沦为行政的附庸之嫌。另一方面，法律没有规定提出保全的一方是否应该提供相应的担保，以便于补偿保全错误的情况下给对方带来的损失。该规定客观上亦使得行政机关有随意要求法院命令行政相对人提供担保以保障行政行为的执行的冲动，对行政相对人的利益造成重大负担。第三方面，根据司法解释，法院可以根据不同情况采取财产保全措施。法院本来应该对案件进行居中裁判，不偏不倚，以求做到司法公正，个案正义。这种主动出击式的司法措施体现出了强烈的职权主义色彩，违反了司法中立性原则，[4]在当前的财政体制和司法环境下，容易使法院成为行政机关的助手。
　 第四，先予执行制度中执行对象类别狭窄，对行政相对人保护不足。在先予执行制度方面存在的重大不足是：可以先予执行的案件类别非常有限，仅仅包括抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等具有金钱给付内容的诉讼。在当今福利国家趋势愈发明显的环境下，行政机关具有大量的行政给付职能，既包括金钱给付，也包括大量的非金钱给付，比如及时做出行政命令等。这些非金钱给付对行政相对人的利益同样具有重大影响，如果行政机关怠于履行职责，同样会给行政相对人造成不可弥补的损失。但是在我国现有制度下，即使行政机关有此类不及时作为的错误，法院也无法在行政诉讼中裁定行政机关先履行该类义务，以保证行政相对人的利益不遭受无法弥补的损失。无疑，这对于行政相对人的权利保护是非常不利的。
　 在法治较为发达的国家和地区中，同为大陆法系的德国和台湾地区都设立了暂时法律保护制度，旨在为行政相对人提供全面而有效的保护。借鉴域外法治经验是我国推动法治进步的重要手段之一，因此仔细研究上述地区的暂时法律保护制度对我国有实际意义。
　 三、德国和台湾地区行政诉讼中暂时法律保护制度概要
　 （一）德国的暂时法律保护制度
　 德国以法律制度概念化和精细化而闻名于世。同样，在为行政相对人提供全面而无漏洞的保护方面，他们同样不遗余力，在法律体系中设计了精细的暂时法律保护制度。德国的暂时法律保护制度由延缓效力和暂时命令两大部分组成。延缓效力由针对不利行政行为提起的复议或者撤销诉讼产生，它会停止行政行为的执行及其效果的出现。暂时命令分为保全命令和调整命令，它必须在行政相对人书面提出申请之后由法院做出。整体来看，德国的暂时法律保护制度有如下特点：
　 第一，德国的暂时法律保护制度以诉讼类型的划分为基础。在德国，为了给行政相对人提供周延的法律救济，他们认为必须有充分的行政诉讼类型的划分，不同的权利损害适用不同的行政诉讼类型。因此，德国的行政诉讼类型非常丰富：针对行政行为，有撤销之诉和义务之诉，其中撤销之诉包括继续确认之诉、确认无效之诉。义务之诉包括答复之诉；针对不具有调整性的、公权范围内的事实行为，有停止作为之诉和一般给付之诉，其中停止作为之诉包括请求停止作为的给付之诉和预防性停止作为之诉；针对法律规范，有规范审查之诉和规范颁布之诉；针对有争议的法律关系，有消极确认之诉和积极确认之诉。[5]暂时法律保护制度作为权利救济制度之一种，也深受诉讼类型的影响，不同的诉讼类型适用不同的暂时法律保护制度：针对不利行政行为提起的复议和撤销之诉会自动产生延缓效力，延缓效力作为暂时法律保护制度的一种形式，使得行政行为不得被执行，并且其他消极后果也不能被宣布，行政相对人的权利或者法律状态暂时不会受到行政行为的影响；除撤销之诉以外的其他一切诉讼种类适用暂时命令，暂时命令包括保全命令和调整命令。这样，建立在行政诉讼类型上的暂时法律保护制度，实现了为行政相对人的权利提供有效而无漏洞的保护的目的。
　 第二，德国的暂时法律保护制度为不同利益主体的利益提供了动态权衡的机会，立法、行政和司法机关根据情势的不同，对于是否为行政相对人提供暂时权利保护，可以做出灵活的决定。下面以针对不利行政行为提起的复议或者撤销之诉产生的延缓效力为例进行探讨。
　 在立法上，根据德国行政法院法的规定，针对不利行政行为提起复议或者撤销诉讼，原则上产生延缓效力，但是如下情况是例外，不产生延缓效力：联邦或者州法律的专门调整的出境义务、针对兵役及体检决定的复议和撤销之诉、建筑法上的邻居复议和邻居之诉、涉及根据道路交通规划法以及长途公路法的计划、涉及防止危险的特殊情况、针对公务员法上的安排与委派的复议申请和撤销之诉；针对关于公共捐税及费用的命令；警察执行官员的不可延缓的命令和措施。行政相对人对于上述不利行政行为提起复议或者撤销之诉，原则上并不产生延缓效力，这些行政决定具有执行力，其法律效果直接实现。
　 在行政上，行政决定对延缓效力的出现和停止也是视情况而定的。行政机关，包括原做出行政行为的机关和复议机关，出于对公共利益以及某一参加人的重大利益的保护，可以通过书面形式做出特别命令，即时执行行政行为。此时，原则上因为复议或者撤销之诉的提起而应被延缓执行的行政决定，因为即时命令的做出而可以直接执行。在该命令做出程序中，说明理由至关重要。[6]理由说明必须清楚表明：即时执行上存在着的特殊利益、即时执行利益大于延缓效力上的个人利益的原因。同时，对于不产生延缓效力的例外情况以及行政机关做出即时执行命令的情况中，如果原行政机关或者复议机关在考虑了所有利益之后，认为停止执行利益最大，那么就可以做出中止执行的决定。此时，提起复议或者撤销诉讼之后也不产生延缓效力的例外情形，也因为中止执行决定的做出而被延缓，被即时执行命令消灭的延缓效力重新生效。
　 根据德国行政法院法的规定，法院同样能够对延缓效力的产生、停止及变动具有决定力量。法院能够启动、恢复延缓效力。法院进行该裁判的条件如下：行政诉讼途径必须是已经开启的；有管辖权的法院是案件已经或者应当与之有拘束关系；参加人适法；诉在主体事务中是或者可能是撤销之诉；行政行为的执行可能对申请人一方的权利造成侵害的事实使申请人获得请求权；行政行为尚未获得确定力；存在法律保护的需要。在法院具有裁判条件之后，如果被申请人已经被动适格，而且法院对执行利益与中止利益的权衡结果是有利于申请人的，那么申请中止执行就是具备理由的，法院就会准许申请，启动或者恢复延缓效力。
　 法院还可以针对已经存在的延缓效力命令即时执行。即时执行命令针对的情况有：向被受益人做出的行政行为生效之后被受益人申请即时执行；向原告做出的对第三人有利的行政行为生效之后，第三人申请即时执行。如果该申请涉及针对不利行政行为的法律保护，并且事实上涉及复议或者撤销之诉的延缓效力，那么申请就是适当的。同时，如果复议或者诉讼显然不适法或者不具备理由，而且存在一种受到保护的即时执行利益，那么法院必须做出即时执行的决定。
　 最后，法院还可以依申请或者依职权变更或者撤销关于延缓效力和即时执行的决定。如果是依申请的决定，那么前提是参加人能够指出已经发生变化的情况，或者指出他在原程序中未曾主张的情况—他对此必须是无过错的，并且这些情况能够表明有变更决定的必要。对于法院来说，面对这样的申请，它有裁量余地，但是如果事实或者法律上的条件已经发生变化导致再也不可能做出原决定，那么它必须做出变更决定。依职权做出决定的前提是法院具有充足的理由。