2018电子合同效力问题之探讨

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　　作者：蒋建平 杨毅 一、电子合同的概念
　　合同，亦称契约。它反映了双方或多方意思表示一致的法律行为。
　　在电子技术引进前,传统的合同形式主要有口头和书面两种形式。
即使是后来产生的包含电子脉冲应用的电报、电传和传真，接收方也能
凭借从接收机中得到的一张通讯记录纸，来形成书面的证据。随着电子
技术的发展，电子合同得以出现，其虽也通过电子脉冲来传递信息，但
却不再以纸张为原始凭证，而只是一组电子信息。
鉴于我国目前对电子合同尚未作出明确的法律定义,但结合国际通
行观念,可暂将其概念理解为:在网络条件下当事人之间为了实现一定目
的，通过电子邮件和电子数据交换所明确相互权利义务关系的协议。
所谓电子邮件（Email），是以网络协议为基础，从终端机输入信
件、便条、文件、图片或声音等通过邮件服务器传送到另一端终端机上
的信息。而电子数据交换（EDI）则是通过计算机联网，按照商定的标  
准采用电子手段传送和处理具有一定结构的商业数据。   http://
二、电子合同的特点
电子合同虽与传统合同所包含的信息大体相同，同样是对签订合同
的各方当事人权利和义务作出确定的文件。但因其载体和操作过程不同
于传统书面合同，故具有以下特点：
　　１、订立合同的双方或多方在网络上运作，可以互不见面。合同内
容等信息记录在计算机或磁盘等中介载体中，其修改、流转、储存等过
程均在计算机内进行。
　　２、表示合同生效的传统签字盖章方式被数字签名(即电子签名)所
代替。
　　３、传统合同的生效地点一般为合同成立的地点，而采用数据电文
形式订立的合同，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地
的，其经常居住地为合同成立的地点。
４、电子合同所依赖的电子数据具有易消失性和易改动性。电子数
据以磁性介质保存，是无形物，改动、伪造不易留痕迹。其作为证据具
有一定的局限性。
二、电子合同的效力问题
（一）、电子合同具有书面形式的法律效力
迄今，我们对“文件”并没有法定的定义，但约定俗成的观点是：
书面做成的并能提供某种信息。
但随着电子合同的发展，不少国家已意识到运用法律确定其效力的
必要性。联合国际贸易法委员会1996年6月采用了《电子商业示范法》,  http://
该法指出：因为数码信息具有以后被引用的可能性，足以担当书面文件
的任务，不能仅仅因为信息采用的方式是数码信息而否定其法律效力、
有效性和可强制执行性。
　　我国即将于1999年10月1日施行的新《合同法》已将传统的书面合
同形式扩大到数据电文形式。第十一条规定：“书面形式是指合同书、
信件以及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)
等可以有形地表现所载内容的形式。”也就是说，不管合同采用什么载
体,只要可以有形地表现所载内容，即视为符合法律对“书面”的要求,
这实际上已赋于了电子合同与传统合同同等的法律效力。这种规定也完
全符合国际贸易委员会建议采用的“同等功能法”。
（二）、电子签名的效力与电子合同的成立
但是，按照新《合同法》第三十二条的规定，只有“自双方当事人
签字或者盖章时合同成立”。电子合同未必具有传统概念下的书面正式
文本,此时所谓的签字盖章也就有了新的概念和方式,这就是电子签名。
如同传统合同签字盖章方才生效一样，电子签名无效，则无法导致电子
合同有效。
在传统合同中，手签名或加盖公章的行为有二种功能：一是表明合
同各方的身份；二是表明受合法约束的意愿。但在电子商务中，传统的 论文网 http://
签名方式很难应用于这种电子交易方式。因此，人们开始采用电子签名
机制来相互证明身份。这种电子签名由符号及代码组成，具备了上述签
名的特点和作用。但现在，多数国家的法律及实践中，仍将签名局限在
手签这一范围。因此，随着电子签名确认技术问题的解决，需要从法律
上给予其认可，确认其效力。目前国际上已普遍采取通过建立电子商务
认证中心，建立起类似印鉴管理和登记制度担当起对电子文书的真实性
证明和鉴定的责任。而《电子商业示范法》第７条已经对签名这一定义
进行了拓宽，从而使电子签名也包括在内。
　　我国现有法律虽未明确电子签名具有的法律效力,但新《合同法》
采取了一种较灵活的方式。第三十三条规定，“当事人采用信件、数据
电文等形式订立合同的，可在合同成立之前要求签订确认书。签订确认
书时合同成立。”这就是说,在实行合同签署时运用电子签名,可以不签
定确认书，直接使用电子签名；也可以根据实际情况，首先签定使用这
种方法的确认书。后一种做法可以提高合同的可靠性，防止电子签名的
伪造。实际上,《刑法》第280条已规定了有关伪造、编造、毁灭国家机 代写论文 http://
关的公文、印章以及公司、企业、事业单位、人民团体的印章的犯罪。
但如果在司法解释中将公文和章的概念加以扩大，扩展到电子签名，利
用电子合同开展贸易就可以真正进入实施阶段了。 代写论文 http://
三、电子合同效力的认定
（一）、电子证据与电子合同
传统的确定交易各方权利义务的各种书面合同单证,被储存于计算
机设备中的电子文件所代替后，这些电子文件就成为电子证据。因此，
电子证据也被称为计算机证据。
由于电子商务中确定各方的权利和义务的各种合同和单证都是采用
电子形式的，因此，电子证据作为一种新的能引起一定法律后果的行为
载体，在诉讼中，已不仅仅是合同形式，同时也是具有证据意义的权利
义务根据。《电子商务示范法》第9条规定：何方面不得以数据电文形
式不是原件为由否定其作为证据的可接受性。
　　当然，电子证据虽然应当是一种介于物证与书证之间的独立证据。
但我国诉讼法目前对其法律效力并未明确规定，没有将其单列出来作为
证据的一种,但因其属于计算机储存的能证明事实数据和资料,对照《民
诉法》第63条的规定，可将其归入“视听资料”类，且《民诉法》也规
定在提交原件确有困难时，可提交复制品或副本。而新《合同法》也已
规定了电子合同可以作为书面合同的形式，因此，我国法律在证据采纳
方面的规定不构成将电子证据采纳为证据的障碍，只需在今后的立法或
司法解释中加以明确即可。
（二）、电子合同证据效力的认定  http://
我国《民诉法》第69条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真
伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”可
见，视听资料不能单独、直接地证明待证事实,属间接证据的范畴。同
时，由于电子证据容易被伪造、篡改,加上易受人为的原因或环境和技
术条件的影响而出错，故也应将电子证据归入间接证据。
按照法理学的理论，只有直接证据才能直接单独地证明案件主要事
实，而间接证据必须和其他证据联系在一起才能证明案件的主要事实。
因此，审查判断电子证据的真实可靠性和如何与其他证据结合起来认定
案件事实将是最主要的工作。笔者认为主要包括以下几点：
　　１、审查电子证据的来源。包括形成时间、地点、制作过程等。
　　２、审查电子证据的收集是否合法。
　　３、审查电子证据与事实的联系。只有与案件相关的事实或逻辑上
是相关的事实才能被认为是证据。
　　４、审查电子证据的内容是否真实，有无伪造、篡改等。
　　５、结合其他证据进行审查判断。如与其他证据相一致，共同指向  http://
同一事实，就可认定其效力，作为定案根据，反之则不能。
由于我国上目前尚无规定要求网络服务商对传输的电子文件储存记
录或转存的制度，造成了一旦发生争议,将无第三方可出具有中立性的
证据。对此，部分地方法规已有了相应规定，如《广东省对外贸易实施
电子数据交换暂行规定》就规定，电子数据服务中心应有收到报文和被
提取报文的回应和记录。电子报文的存贮期最短不得少于5年。进行电
子数据交换的协议双方发生争议时，以该中心提供的信息为准。

四、认定效力需注意的问题：
１、在实践中，双方均予认可的电子证据，其打印件应当作为证
据认定。因为当事人的承认性陈述本身就可以作为证据认定，而这种承
认性陈述又可被电子证据的内容所印证，所以，应当认定。
　　２、如当事人只提交打印稿，而原件已从电脑中永久删除的，除
对方认可，否则无论对方是否有能力提出反证，该打印稿均不可作为定
案根据，因为根本无法判断是否就是原件。这时不能以对方举不出反证
而确认该证据有效。
３、对有争议的电子证据，应先核对其电子签名，如相符，应认
定系拥有该电子签名的人所收发，因为电子签名就是代表各人身份的电
子标记，如私人印章一般，自己应当有保管义务，即使为他人盗用，也
应对善意相对人承担责任；但如未用电子签名，在目前网络立法尚不完
备的情况下，则较难处理，但笔者认为，对于轻信未采用电子签名的合
同行为，应承担相应的审查不严责任。
４、由于电子系统的专业技术性太强，如使用公用资源的非注册
用户或电脑“黑客”的侵袭就应另当别论。因此，对电子证据的取证将
十分重要。目前，只能向网络服务提供商作调查和证据保全，查明对电
子证据有无删改，再确定收发件网址与时间等。必要的情况下，应当引 论文代写 http://
入专家评定制度，即由专门机构和专家对技术上的问题进行认证鉴定，
以保证最大限度的公正合理性。
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