2018行政信息公开和个人资料保护的衔接 －－以中国行政公开第１案为

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　　「 内容 摘要」 本文在对行政公开第一案进行 分析 的基础上提出，由于董某查阅的是房地产登记材料，基于保障房地产登记材料权利人的需要，房地产登记材料应该视为个人隐私材料，而不是公众信息，非权利人在没有正当理由的情况下不能取得该登记材料。并在此基础上进一步指出个人资料保护制度与行政信息公开制度是基于不同的权利保护理念以及不同的信息来源形成的两种不同制度。政府信息由于运用公权力取得，属于公共财产，任何人均可以利用，并且不需要说明任何理由；个人信息尽管是在公权力运行过程中取得，但其在本质上是基于个人活动形成的个人信息，只能由个人使用。
　　「关键词」行政信息公开 个人资料保护 隐私 代写论文 http://
　　「案情」  http://
　　2004年5月10日，董某向徐汇区房地局申请查阅一处房屋的产权登记 历史 资料，董某称“该处房屋由其父于1947年以240两黄金从法商 中国 建业地产公司购买，自1947年9月1日起至1968年7月16日董某一家实际居住该房屋”。针对董某的查阅请求，徐汇区房地局作出书面回复：“因该处房屋原属外产，已由国家接管，董某不是产权人，故不能提供查阅。”董某查阅房屋产权登记历史资料的目的在于获取该房屋历史上属于自己的证据，只是由于特殊原因被他人占用，从而为自己的民事诉讼提供充足证据。 论文网 http://
　　对徐汇区房地局拒绝公开行为不服，董某向徐汇区法院提起行政诉讼，要求法院判令被告履行信息公开义务。董某提起诉讼的理由是，根据《上海市政府信息公开规定》（以下简称《信息公开规定》，政府信息公开工作应以公开为原则，不公开为例外；除 法律 明文规定可以免除公开的信息，其余政府信息应该按规定公开。而徐汇区房地局没有法律依据，拒绝公开她要求查询的信息，违反了《信息公开规定》的规定，因为该规章确定了任何人可以请求查阅政府信息的请求公开制度。[2].诉讼请求是“判令被告向原告提供本市岳阳路200弄14号在1947年9月1日至1968年7月16日期间，原告之父董克昌购买产权及后被政府接管的相关档案资料信息”。8月16日，徐汇区法院公开审理了董铭状告上海市徐汇区房地局信息不公开一案。 论文网 http://
　　在庭审中，双方争议的焦点在于“徐汇区房地局对于董某的查阅请求究竟应该适用《信息公开规定》，还是《上海市房地产登记材料查阅暂行规定》（以下简称《登记材料查阅规定》）”。因为《信息公开规定》与《登记材料查阅规定》二者同为政府规章，确立的查阅规则不尽相同，《信息公开规定》确定的是“公开为原则，不公开为例外”的查询规则，而《登记材料查阅规定》确立的是“权利人”查阅规则。原告认为，被告拒绝行为理由不正当，“因该处房屋原属外产，已由国家接管，董铭不是产权人，故不能提供查阅”的理由不属于《信息公开规定》第10条所列举的免予公开的范围，因为只有属于“国家秘密、商业秘密、个人隐私等5种情形以及法律、法规规定免予公开的其他情形”，才能免予公开。  
　　而被告认为，第一，应该适用《登记材料查阅规定》；第二，如果适用《信息公开规定》，该房产登记材料会因为涉及第三方权益不能对董某公开，因为《信息公开规定》第14条（对涉及第三方信息的处理）规定：要求提供的政府信息可能 影响 第三方权益的，除第三方已经书面向政府机关承诺同意公开的外，政府机关应当书面征询第三方的意见。第三方在要求的期限内未作答复的，视作不同意提供。而被告曾征询过该房产现在的产权人某公司是否愿意公开资料，而某公司在3天内没有答复，也就是说不同意公开。 论文代写 http://
　　经过近3小时的法庭审理，徐汇区法院没有当庭作出判决。截至本文写作完成之时，一审判决还在等待之中。  
　　「评析」 代写论文 http://
　　各界均认为本案是公民行使知情权的典范[3].对于公众，事件过程是其关注的重点；对于新闻界，公众兴趣点是其关注对象；对于学者，则需要透过表象洞察本质。站在法院立场，作为特殊类型同时有重大影响的案件，无论对于法院还是法官，均是一个非常严峻的考验。[4]笔者认为，要对该案作出判决，必须对以下 问题 作出满意解释。第一，被诉具体行政行为是什么？被告作出具体行政行为的依据是什么？第二，《登记材料查阅规定》）与《信息公开规定》之间的关系如何？《信息公开规定》能否适用于徐汇区房地局？第三，房地产登记材料的性质如何？ 论文网 http://
　　一、被诉具体行政行为的依据 论文代写 http://
　　据媒体报道，董某在此之前曾试图查阅，却因为档案信息不对外公开作罢。在《信息公开规定》于2004年5月1日实施之后，董某认为可以摆脱查阅人必须是权利人的束缚，同时该档案信息并不属于除外事项中的“国家秘密、商业秘密或者是个人隐私”等事项，而属于“在一定条件下可以对相对人公开的政府信息”，因此自己能够获知该档案信息。徐汇区房地局收到查阅申请后，适用《登记材料查阅规定》作出拒绝行为，认为只有“房地产登记材料房产所有人和权利人享有查阅的权利”，而董某并不是权利人，所以不能查阅该档案信息。 代写论文 http://
　　该拒绝行为有以下含义：第一，董某作为中华人民共和国公民，即使在宪法条文没有确定知情权的基础上，依据《信息公开规定》（需要注意的是，不是依据《登记材料查阅规定》），有权请求徐汇区房地局公开信息，这意味着董某在一般的宽泛意义上能够请求行使公权力组织公开其拥有的信息；这种请求权在行政程序上为行政机关设置了答复义务，不同的答复结果形成两个不同的行政行为：公开或者不公开的行政决定。如果公开，满足了请求权人的要求，是一个公开的具体行政行为[5]；如果拒绝，就是一个拒绝行政决定。对于这两个不同的行政行为，权利人可以寻求不同的救济方式。这也意味着针对徐汇区房地局作出的不予公开的行政决定，董某能够据此向法院提起行政诉讼。正如双方当事人在接受新闻媒体采访时而言，提起行政诉讼是当事人的一种诉讼权利，法院应该对董某的诉讼请求进行审查，判断是否属于受案范围，但法院如何作出判决则是对董某的实体权利的一种回应。第二，徐汇区房地局不是以“该档案信息属于不能对外公开的事项”等除外事项上的原因加以拒绝，而是以董某非权利人不能查阅为由拒绝了公开请求；第三，该拒绝行为的另一个隐含意义在于徐汇区房地局认为《信息公开规定》并不是对房地产登记材料查询问题进行规制的有效规定。 论文网 http://

　　根据审查规则，法院应对拒绝行为的主体、程序、事实、理由以及法律适用等问题进行审查：被告认为原告不是“权利人”，不能获得特定房地产的登记材料，故而作出拒绝行为，故而只要在被告在法定期间内提出证据证明原告确实不是权利人，其拒绝行为就是合法的。依据《登记材料查阅规定》，董某请求公开时还确实不是“权利人”，其正是希望通过房地产登记材料的查阅来支持自己的确权民事诉讼。如果完全依据《登记材料查阅规定》，那么法院毫无疑问应作出维持判决。案件虽已解决，但本案的 研究 意义也大大削弱。  
　　这也从另一个角度说明本案应着重对拒绝行为的法律适用问题作出回答。因为董某依据《信息公开规定》提出申请，《信息公开规定》作为一个通过法定程序制定和公布的规范性文件，其内容不违反上位法的规定，是合法有效的地方政府规章。于2004年5月1日生效之后，在上海市行政区域范围内有效，约束上海市行政区域内各行政主体的信息公布行为；上海市徐汇区房地局作为徐汇区的一个组成部门，当然也受《信息公开规定》的约束，即应该按要求履行公开信息义务：一方面主动公布政府信息；另一方面应公民请求被动公开政府信息。[6]公民也能够根据《信息公开规定》第七条（公开请求权）的规定，要求政府机关向其提供政府信息。而徐汇区房地局依据《登记材料查阅规定》作出拒绝行为，似乎能说明徐汇区房地局拒绝行为存在“适用法律、法规不正确”的嫌疑，即应按照“新法优于旧法”的适用规则，在同一位阶上，应适用《信息公开规定》而不是《登记材料查阅规定》作出行政决定。  http://

　　本案是否到此就能作出判断呢？回答是否定的。因为董某是否有权申请不是问题关键，申请公开信息的性质才是“阿里巴巴神秘山洞的开门秘诀”。因为在政府掌握的信息中，有的属于个人事项，只能对自己公开，供本人查阅或者修改，非权利人不能查阅[7]；有的是公共信息，如同公共财产的任何人享有和使用的性质，是能够对所有人进行公开的。在此基础上，信息公开制度也区分为不区分所有人的行政信息公开制度和仅针对具体相对人公开的个人信息查阅制度，二者法律基础以及适用规则存在差异，不能混同适用。 论文网 http://
　　二、行政信息公开制度和个人资料保护制度 代写论文 http://

　　作为知情权具体化的行政信息公开制度，其权利主体是不区分所有者的任何人，因为行政信息公开制度的宪政基础不仅仅是满足表达自由，不仅仅是表达的需要，而是公民基于人民主权的监督行政以及具有多重意义的知情权。如日本的地方信息公开条例认为，信息公开制度不是关于特定个人的主观权利被侵害之争的制度，而是为了住民或者公民进行行政、 政治 参与的制度。行政信息只要对参加行政、政治有必要，不管是谁都应能够接触，即使对于各请求人不重要的信息的请求也应该允许。与此同时，政府信息公共财产性质的确立，获取权原则得到认同[8]，即对于所有公民来说，政府信息具有公共财产性质，每个人都有得到信息的平等权利[9].不仅和文件相关的直接当事人可以申请得到文件，其他任何人都可以申请得到信息，没有申请人资格的限制。有学者对此评价说：“行政主体保管的公文书，一方面是公用财产，但是在信息公开制度的背景下，在所有人都可以利用的意义上，似乎也可以称为公共用物。”[10]  http://
　　而个人资料保护制度是指政府基于管理要求，拥有大量有关公民个人信息，在对这些个人信息进行处理的过程中，可能会对该信息的处理存在一定的错误，基于隐私权的考虑，行政机关需要向这些个人公开信息以便于保持信息的准确性；与此对应，如果个人信息的权利人需要获取信息使用，可以请求政府将个人信息提供给自己，政府同样不得拒绝。在个人资料保护制度中，也存在着请求公开，同时这些被请求公开的信息似乎也属于行政信息公开制度界定“公共信息”[11]，这也是容易将二者混同的根本原因。[12]  http://
　　二者也存在较大差异，第一，在制度设计的权利基础上，行政信息公开制度是任何人均得要求政府公开其所保有的信息的制度，其权利基础是知情权；而个人资讯保护法是本人得接近政府所保有的个人资讯，并于发现错误时得要求订正之权利的制度，其背景为隐私权以及个人的人身权，以使 社会 上作为单个个体的个人能够抱有自己不欲为人知的一面，而且进一步自己掌控有关其个人资料的公开与否以及资料利用可能造成的后果，“这一信息自决权（数据保护）是对国家因 现代 信息技术而获得的极大的监控的可能性的一种反应。”[13]第二，就制度论而言，二者保护的法益不同，一个为政府应履行对于主权者人民的说明责任，另一为须抑制因个人资讯之处理导致之权益侵害。当行政机关所拥有的个人信息所载内容与事实不符时，就会对当事人造成重大损害。要求政府公开人民的有关档案信息，目的就在于让人们了解自己的“历史”，也了解档案所载历史是否存在疏漏，当出现疏漏时，可以进行修正。 论文代写 http://
　　三、房地产登记材料的性质与判决  http://

　　有同志会提出疑问，《信息公开规定》并没有区分这两种制度，而是将两种制度规定在一个法律文件中[14].这就意味着徐汇区房地局错误适用了拒绝行为的法律规定，应予以撤销，法院应责令其重新作出行政决定。对此，笔者认为，各国立法实践中，确实也存在将二种制度规定在一起，然后通过行政信息公开制度除外事项中的“隐私权项”将属于个人资料保护制度中的个人资料列为不能对所有人公开的内容的方式加以保护[15][16].但这并不能成为董某必然能够获得该房地产登记材料的理由。  http://
　　随着信息化的 发展 、 电子  计算 机的利用，极大的有助于提高公民生活的便利性。但与此相反，由于电子计算机处理的扩大和 网络 化的发展，极易于把一定的信息和其他信息联结和远距离进行即时检索，且看不到信息的处理过程。随之而来的，在公民中产生了关于自己的信息可能会在预想不到的情况下被收集和利用、可能会在察觉不到的错误信息下照旧被广泛利用等不安全感，信息处理不当就会有侵害个人权利和利益之嫌。为解除公民的这种不安全感和权利利益被侵害的疑虑，确立关于处理个人信息的基本性规则，切实地推进个人信息的保护对策，就成了向高度信息化社会提出的重要课题。对于个人信息的保护，在遵循国际性准则的八原则的同时，也考虑到现代的私生活不受干扰的 理论 ，把握住私生活不受干扰包含着自己信息的支配权（自己的信息系统自己管理的权利），按如下思想制定：（1）不仅电子计算机处理的个人信息，手工作业处理的个人信息，也被作为保护对象；（2）对于保存的个人信息，本人可知道自己的信息和要求修正；（3）有关保存个人信息的收集、管理和利用等，都建立综合性的保护制度；（4）对民间事业者也明确其职责，以促进民间事业者与自身的自主相适应。  http://