2018查封引发的法治难题(1)

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　　人类社会之所以要制定法并使之施行于天下，根据法学家与社会学家们的通说，这是因为，法是一种可以有效地保障人类社会生存与发展的治理结构，是人类社会迄今为止所能找到的最好的治理形式，反过来说，正义、自由、效益、秩序这些与人类社会的存在须臾不可分的东西便成为法的出发点和根本使命，亦即法的基本价值，离开这些价值，法便不成其为法。然而，法律并不能自然地达到其内在价值的和谐统一，在实现法治的过程中，法的基本价值内在的矛盾与冲突，如正义与秩序、自由与效益的对立与碰撞，不断地通过一则则实证立法例或案例展现出来。从这个角度来看，研究我们立法、司法中所遇到的法治难题，解析其中价值冲突，必然有助于我们把握法治的真谛和发展规律。在我们身边，就经常可以发现体现这类法治难题的案例。　　一起普通的行政案件：查封与拆封孰是孰非 论文代写 http://
　　这是一起事实、情节、影响都很普通的行政案件，案件是这样的： 论文网 http://

　　2002年元月，某市工商局根据群众举报对某盐业公司库存加碘精制盐和加碘腌制盐两个产品进行检查，并取样送到其所在地级市产品质量监督检验所检验，结论为两个品种碘含量不合格。检验结论送达后，盐业公司提出异议，认为当时取样方法不符合国家标准，样品不具有代表性，而且盐产品质量检验按规定应由省质检所检验。据此，工商局在盐业公司配合下重新抽样送省产品质量监督检验所盐产品检验站检验，但是由于工作人员的疏忽，送检时仅送了加碘精制盐一个品种，结论为合格。尔后，工商局了解到盐产品检验站实际上是省盐业集团公司的一个内设机构，故又将第二次抽取样品送当地地级市质监所检验，结论为不合格。据此，工商局查封了该批产品49吨。盐业公司认为，产品已经盐产品专门机构检验为合格产品，根本不应当查封，于是自行拆封销售一空。工商局依照《产品质量法》第六十三条之规定，对盐业公司擅自拆封的行为处以十五万元罚款。盐业公司不服，向市人民政府申请行政复议。  http://
　　就上述案情，工商局认为，无论查封措施是否适当，在其未被决定机关撤销前，盐业公司应有遵守的义务，擅自拆封的行为本身即构成违法。另一方面，盐业公司也自有道理，按照规定，盐产品检验应由省专门机构检验，在一个产品已检验为合格（另一产品样品仅仅是因为疏忽而未送检）的情况下，工商局理应将另一产品送检，如对检验结论有疑议，可送更权威的机构检验，而不是迳行采取查封措施，在缺乏充分、必要的依据的情况下，工商局采取查封措施本身就是不当的，因而不应予以处罚。双方的分析都各有道理，但在处理问题上又不可能认定双方都正确或各打五十大板。的确，这起案件的处理是比较棘手。但是，如果我们把这起案件的所有事实都抽象掉的话，显现的就是一个古老的法治命题，亦即本文所探讨的命题：在法律保障的社会秩序（本案中表现为查封强制措施的遵守）和社会正义（本案中表现为盐业公司抗辩理由的正当性）二者发生冲突时，人们当作何选择？ 论文代写 http://

　　一个永恒的法治命题：正义与秩序的冲突与选择 论文代写 http://
　　秩序，作为一定生产方式和生活方式的固定形式，发挥着使人类社会摆脱单纯偶然性和随意性的效能①，而正义，笔者认为，应当是维系社会秩序的内核，从理想模式看，两者应当是完全契合的，但正如前述案例表达的那样，两者完全契合只是一种理想状态。试想，当一个个体的行为完全符合正义的精神而违反法律规定、损害社会公共秩序，或者反之，当一个个体的行为有利于维护社会公共秩序并为法律所肯定时，却为正义所抵牾，我们是应当以牺牲秩序来实现社会正义还是应当接受一个非正义的“合法行为”以保障社会安定？这种正义与秩序之间的矛盾冲突，在人类社会追求法治的漫漫历程中，一而再地呈现在我们面前： 代写论文 http://

　　二千多年前，古希腊先哲苏格拉底因宣传怀疑论思想被控不敬神以及散布邪说腐蚀青年，被雅典司法机关判处死刑。在执行前，学生为其安排好了越狱。然而，苏格拉底却宁愿屈死也不愿违背国家的判决，他说：“对一个被控有罪的人来说，即使我确信对我的指控是不公正的，逃避刑罚也是不正当的。作为雅典公民，我应当是一个忠于法律、恪尽公民义务的人。”苏格拉底以自己的生命为代价给出了这个命题的一个答案：舍身（牺牲正义和个人权利）取义（维护法律权威和秩序）。然而，在苏格拉底之后的几十年，另一位先哲亚里斯多德却给出了完全相反的答案：他在被雅典司法机关判处其不敬神的罪名之后立即出逃以躲避受刑。显然，在亚里斯多德看来，假借法律的名义所作的非正义判决是不必要遵守的。历史就是这样的巧合，安排了两个让人类至今都觉得高山仰止的大哲先贤来演绎法治所包含的内在矛盾。 论文代写 http://
　　在立法例方面也有类似的例子：在美国南北战争的危急关头，时任总统的林肯发布了《解放黑奴宣言》，《解放黑奴宣言》顺应时代潮流，挽救国家危亡，然而却与当时的美国宪法直接冲突，因为当时的宪法仍然认为奴隶是一种财产，不具有人格②。在中国，比较著名的事例如上世纪七十年代末安徽小岗村农民自发实行土地承包制，从而拉开了经济体制改革的序幕。 论文代写 http://
　　当我们将前文所述案件、事件结合起来研究的时候，我们就会发现，当事者无论出于理性或功利的立场，其采取的做法都是各有道理，而又都无法调和其中的矛盾。小至个案，大至国家法律体系的确定，都留下了这个命题所产生的深深烙印。进而，围绕这一命题在人类法律思想史和法律价值取向上，产生了自然法的法律观与实证主义法律观的分野。  
　　自然法的法律观认为，在制定法（实在法）之上，还有一个必须遵循的法则（或曰人类理性，或曰上帝意旨），违背了这个法则的实在法就是不正义的，违背了这个法则执行法律同样是不正义的，立法、执法与社会正义、人的自由和权利这些价值相抵触，那么这种法律就不应当被遵守和执行。自然法一直是检验现实法律制度和执法状况的一面镜子，每当一个国家或一个时代出现暴政或者“恶法”统治时，自然法理论就成了人们赖以反抗的思想武器。然而由于自然法理论是建立诸如“理性”、“自然权利”这样一些先验的、抽象的命题之上的，因而在其指导下的法治实践就必然会产生极大的困惑。其一，“正义”、“公平”、“权利”这些价值的评判标准不一，人人都会根据自己的理解来判断立法、执法的正当性，从而决定自己是否有遵守法律的义务，其结果可能是导致法律秩序的不稳定性，甚至是社会的无序化和无政府主义；其二，把某一种价值观念作为立法、执法的标准，而“一切通常被视为善良的价值，被运用到最大限度时，亦一定是最好的事情”③，会导致道德标准对法律的专横，模糊道德和法律的界限、作用，不符合道德准则的规范便不能入法，而一旦入法亦不能执行，立法程序通过的法律便成为具文。 论文代写 http://