2018行政法治视域中的城管制度初探(1)

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　　 [摘要]我国现行的城管制度设计违反了依法行政、行政合理、权力制约等行政法治原则。强化城管制度的做法只能使其更加非理性和暴力化，完善城管制度的根本在于将其纳入法治化的轨道。 论文代写 http://
[关键词]城管 相对集中行政处罚权 行政法治 论文网 http://

城管制度是近年来中国城市化进程的产物。随着市场经济的发展，城市出现了规模膨胀、流动人口增加、环境污染、交通拥挤等一系列问题，传统城市管理模式遇到前所未有的挑战。为了解决城市执法主体分散、行政职能交叉、多头执法、执法责任不清等问题，国务院发布国发[1996]13号《关于贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》，决定从1997年开始，在全国部分地区有针对性地开展将若干有关行政机关的行政处罚权剥离出来，集中交由一个行政机关统一行使的“相对集中行政处罚权”制度改革试点工作，城管制度在我国遂应运而生。然而，自城管制度诞生以来，社会对它的评价一直存在着巨大的争议：政府部门往往对之评价甚高，认为它对于解决我国城市化进程中出现的问题发挥了很大的作用，但是，从来自媒体的报道来看，城管形象往往却是负面的，经常和野蛮执法联系在一起。特别是2006年底发生在北京的小贩杀死城管队员，以及2007年4月发生在南京的城管吓死一名卖水果妇女等极端事件，引起了社会各界广泛的关注，网络上对城管制度的讨伐之声更是不绝于耳。对一个制度存在着如此截然不同的两种评价，促使我们反思该制度本身一定存在着严重的问题。在法治社会，一切权力都必须接受法律评价，权力普遍受法律评价是法治的基本原则之一。[1]从行政法治的视域考量，可以发现，现行的城管制度存在着严重的合法性危机。  
一、现行城管制度不符依法行政原则
1.城管制度来源的合法性尚存疑问。现行城管制度产生的直接依据是上述国发[1996]13号《通知》，而该《通知》的依据则是1996年颁布的《行政处罚法》第16条“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权”授权立法的规定。迄今为止，城管制度诞生已有十年，“试点”的城市已扩大到三百多个，各地城管也一直在“执法”，可是在城市管理综合行政执法领域，却始终没有产生一部具体的、明确的、独立的法律、法规。虽然，国务院曾先后下发过数个《通知》，对开展相对集中行政处罚权工作提出了一些具体原则、要求和程序。但是，在城管所涉及的城市规划、工商管理、环境保护等相关领域里，本来都有相应的法律或行政法规。这些法律、法规中都明确规定了违法行为的行政处罚权由相应领域的主管行政机关行使。笔者认为，职权依法设定后即具有法定性，职权之间的界限不得被随意打破，权力的集中与转移从实质上来讲是一个宪政问题。这里对《行政处罚法》本身是否有权授权“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府”可以改变其他法律中有关行政职权设定的规定，以及《行政处罚法》第16条授权范围是否过于宽泛，关于国务院可以转授权的规定是否恰当等问题姑且不论，仅对于国务院通过一个指导性质的、带有临时性、政策性特点的《通知》来对行政处罚权的转移进行规范是否恰当这一点而言，实有进一步探讨的必要。更何况《行政处罚法》第17条明确规定，“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚”。该《通知》显然不属于“法律”以及“地方性法规”的范畴，同时无论按照1987年实施的《行政法规制定程序暂行条例》第3条的“行政法规的名称为条例、规定和办法”的规定，还是按照2002年1月施行的《行政法规制定程序条例》第4条“行政法规的名称一般称‘条例’，也可以称‘规定’、‘办法’等。国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定制定的行政法规，称‘暂行条例’或者‘暂行规定’”的规定，该《通知》显然也不属于“行政法规”的范畴。因此，国务院的《通知》本身难免有违法之嫌。 代写论文 http://
2.城管制度违反了权力法定原则。
众所周知，对公权力行使来说，“法无授予权即无权”，此即权力法定的原则。具体而言，行政权只有经立法机关通过法律来设定，才具有合法性，才能成为一项合法的行政权力。行政权力经立法设定，从另一个角度来看，实际上也就是法律来限定行政权力的范围。[2]以此要求来观照，可以发现，现行的城管制度违反了权力法定的原则。  http://
首先，城管是否具有作为执法主体的身份目前尚不无疑问。行政处罚权是行政管理权中一项重要的权力，其行使的主体必须是行政机关。按照《行政处罚法》第16条的规定，集中行使行政处罚权的主体也只能是国家行政机关，而不能是除此之外的任何其他组织。虽然，国办发[2000]63号文及[2002]17号文都明确要求：试点城市集中行使行政处罚权的行政机关应当作为本级政府的一个行政机关，不得作为政府一个部门内设机构或下设机构。但是，实践中，各地城管队伍的编制非常混乱，差异极大。例如，仅就上海而言，黄埔区的城管队员就有8种身份，而浦东新区的城管队员更是有12种不同编制。[3]从全国范围来看，有些城市设立作为一级行政机关的城管行政执法局，但大多数城市还是城市建设管理监察支（大）队，属于受委托执法的事业单位，在人员、经费上没有足够的保障，有些地方城管的“执法经费”甚至都靠“自筹”。[4] 论文网 http://
其次，城管的执法范围无统一的规定，处于极混乱的状态。到底城管应该管什么，至今在国家层面还没有统一的立法来规范，也没有一个统一的机构来回答这个问题，只是原则上规定集中执法权的工作是由国务院法制办负责，建设部来牵头日常工作。在这种情况下，不可避免地造成实践中的混乱。事实上，在各个已采取“相对集中行政处罚权”的城市，行政处罚权的“转移”往往只是地方领导基于工作便利的考虑，显得相当的随意。有关职能部门也乐得将一些获利不大的行政处罚权当作甩包袱而“转移”，但对于有利可图的处罚权，即使地方政府规定该处罚权已“转移”给了城管部门，但往往这些职权部门并不理会。例如，北京市政府把打黑车的职能统一交给城管部门，但是，北京交通管理委员会也一直在行使打黑车的权力，而交委会是有法律依据的，我给你的职权是政府临时划给你的，我随时可以要回来。这就变成了两家都在管，势必造成冲突。[5]实践中，各地城管的执法范围往往差异极大。例如，广州市城管综合执法支队执法任务包括15个方面106项城市管理行政执法权，上海市城管执法局目前行使着10个政府部门的13个方面167项行政处罚权，而北京城管执法组织享有的行政处罚权，已经由改革之初的5个方面共94项，增加到14个方面308项。[6]事实上，现行城管制度中，一些地方的“政府令”赋予城管部门的部分职权依法无据。例如，许多城市出台的“政府令”将部分行政许可的权力赋予城管部门。事实上，所谓“相对集中行政处罚权”，顾名思义，只是指行政处罚权的集中，而不包括行政许可权、收费权等其他行政管理权的集中。因此，这种做法在违反《行政许可法》的精神和原则的同时，还明显突破了“相对集中行政处罚”的宗旨和范围。 代写论文 http://
3.城管执法的直接依据——“政府令”常与法律优位的原则相冲突。法律优位原则是指“一切行政权之行使，不问其为权力的或非权力的作用，均应受现行法律之拘束，不得有违反法律之处置而言”。 [7]换言之，即下位法不得违反上位法的规定。当前，各地城管执法所依据的规范性文件往往是各个城市的政府部门以“政府令”形式出台的规范性文件，这类规范性文件效力之低下姑且不论（绝大部分不属于我国《立法法》所规定的广义的法律系列），甚至其中的一些规定往往违反了上位法的规定，本身就不具有合法性。例如，一些地方政府出台的关于规范“城市管理相对集中行政处罚权”的“政府令”中，往往规定行政执法局有权强制拆除当事人的违法建筑。但是，依据《中华人民共和国行政处罚法》第51条及《中华人民共和国城市规划法》第42条规定，对当事人逾期不履行处罚决定的，规定由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。因此，上述“政府令”中的规定本身违法确凿无疑。 论文网 http://

4.城管事实上采取的侵害性行为违反了法律保留原则。法律保留原则是指，“行政权之行动，仅于法律有授权之情形，始得为之，换言之，行政欲为特定之行为，必须有法律之授权依据”。 [8]在现代法治社会中，法律保留原则还特别要求行政权对公民自由和财产的侵害，必须取得议会立法的明确授权，否则，不得为之。现实中，城管普遍对公民的财产与身体采取种种“即时强制措施”以及对公民财产采取“罚没行为”（所谓城管执法，给人的印象就是打人、掀摊、抢东西，因此，“执法局”也被市民戏称为“只罚局”、“执罚局”），因为没有法律的授权，毫无疑问应当属于违法行为。 论文网 http://
二、城管“执法”不符合行政合理原则
行政合理原则主要有以下几层含义：①执法者在对不确定法律概念解释时必须符合法律精神；②目的符合公共利益，当没有直接法律依据必须行使自由裁量权时应当以公共利益为目的；③无偏私，首先是执法者在执法行为中不得有自己的利益，其次是不能有偏见；④不得作出不合理行为，具体又包括：不得做不合具体法律目的的行为、相关原则、一致性原则、比例原则。[9]  http://
1.罚款提成违反了行政机关不得从行政行为中获利的原则。从法理上来说，行政权力的根源来自于人民的委托，其直接的依据则来源于法律的授权。行政机关行使行政职权，是依据法律代表国家而行使行政管理职能，对行政职权无权自由处分，行政处罚所产生的罚款只能全部归属国家，行政机关绝不能因拥有行政处罚权而从中获得利益。当前，很多地方的城管依靠“罚款”来“创收”已是公开的秘密，例如，有作者在分析广州市城管现状及存在的问题时就曾指出，“目前，除市财政能全额拨给市城监支队经费外，区城监队伍的经费，绝大多数未按行政单位标准全额拨足，罚款虽交区财政，但返还给区城监大队的经费则视罚款数额而定，据各区城监大队反映，城监队伍经费每人约需3.5万-4.5万元(包括人员工资福利、办案设备、经费等)，现在许多区财局只按人均1万元/年标准拨款，其余靠区城监大队自行解决”。[10]事实上，这种现象并非广州市所独有，相当一些地方的城管经费都是靠 “罚没款”的“创收”来补充甚至来解决的。城管执法中，靠行政权力“罚款”为本单位“创收”，甚至下达“罚款指标”、“罚款”与队员的福利奖金挂钩等现象严重违背了行政伦理，属于典型的公权力异化，它不可避免地造成执法中的腐败，最终损害了法律的尊严和权威，严重阻碍了社会主义法治建设的进程。  http://
2.城管执法中自由裁量权缺乏有效的约束。行政自由裁量权是行政权力的重要组成部分，它是行政主体提高行政效率之必需的权限，它能使行政执法者审时度势、灵活机动、大胆地处理问题。但是，要实现行政法治，又必须对行政自由裁量权加以一定的控制，正如弗兰克福特认为的那样，“自由裁量权，如果不设定行使这种权力的标准，即是对专制的认可”。 [11]目前城管执法中，自由裁量权的运用基本处于失控的状态。这种状况的产生，很大程度上要归因于城管执法所依据的规范性文件的缺陷。例如，作为目前城管主要执法依据之一的《城市市容和环境卫生管理条例》，自身就比较原则、抽象，缺乏可操作性。而作为各地城管执法直接依据的“政府令”，由于大多由地方政府的有关职能部门负责起草，缺少精通法律的专家学者的参加，以及缺少公众的参与，这些规范性文件中往往存在着不少的缺陷，特别是其中常常存在着大量的“情节严重”及类似的模糊性概念，实践中难以准确把握，需要城管部门自由裁量，这样势必造成执法的混乱以及相对人的困惑，为城管的权力寻租埋下了种子。   http://