2018初论行政公诉创制与发展(1)

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　　【摘要】
行政公诉是一种检察官针对侵犯公共利益的违法行政行为而提起的诉讼类型，从国外行政公诉的发展过程看，这种诉讼之所以由检察官提起，是基于其公益代表人角色的定位；行政公诉能够弥补传统行政诉讼仅仅由利害关系人发动的局限，从而更有利于公共利益的维护；同时，这一制度也填补了审判权监督行政权时“不告不理”的空白，有利于检察权配合审判权以实现对行政权的监督。  
【关键词】行政公诉；公共利益（公益）；检察官；监督 论文代写 http://
当公共利益受到侵犯时，由公民个人以其弱小的势力提起行政公益诉讼与强大的政府公力相对抗而寻求救济，这在公力救济不发达的背景下还情有可原， 但当检察官作为公共利益代表人的势力发展到足够强大时，其就应当作为维护公益、控制约束政府行为的主导力量。当然，检察官提起行政公诉无须以剥夺公民的诉权为前提。深入考察国外的行政公诉制度不难发现，这一制度基于检察官的公益代表人身份而产生，它弥补了传统行政诉讼对公共利益保护不力的缺陷，并强化了检察权、司法权对行政权的监督。　  论文网 http://
　　一、检察官定位公益代表人催生行政公诉检察制度从诞生发展至今，不同国家的检察制度都有其自身特质，但其社会公益代表、法律守护人的身份和客观超然的地位却是一致的，这一点在大陆法系国家表现得尤为明显。检察官一般站在客观立场，追求案件事实真相，审查案件并进行诉讼，同时兼顾方方面面的利益，处于利益衡量的中枢地位。检察官负有客观、中立、全面维护公共利益的义务，是社会正义的探求者、追寻者和实现者，也是公共利益的最终弘扬者。客观、公正是检察官活动的基本原则，也是现代检察制度发展的必然要求。 1．检察官产生伊始是国王利益的代言人，但随其发展，逐渐演变为国家和公共利益的代表人。法国是现代意义上检察制度的发源地，13世纪以后，法国国王设立代理人职位，代理国王办理私人事务，并可以代表国王在法院提起民事诉讼，随着刑罚观念的发展和王权的扩张，国王代理官开始参与追诉并逐渐扩大其追诉权的范围。到法国大革命初期，上述国王代理官已经演变为公益代表人即检察官，成为国家官员的一种，在刑事案件的审理中独占了公诉权，以国家公诉人身份对罪犯提起诉讼，并且有指挥监督预审法官和执行判决的权限，负责维持公共秩序，维护公共利益。 [1]“法语中检察官一词的‘procureur’，其法源就出自前述的国王代理官（procureur de roi）。正如这一法源所表示的那样，procureur不仅指追诉官而且也指公益代表人。 [2]”英国检察制度也是从国王的法律代理人演化而来的。从公元13世纪开始，英王开始派律师代替他起诉。1461年，国王律师更名为总检察长，同时设置“国王的辩护人”，1515年，国王的辩护人更名为副总检察长。之后，世界大多数国家相继建立了自己的检察制度，但在内在品质上，都具有了国家公诉人和公益代表人的身份定位。在德国，检察官居于“法之看守人”的地位，具有实现并维持法治国家之历史性、社会性的意义。 [3]沙皇俄国检察官甚至被称为“沙皇的眼睛”，是国家的诉讼代表，也是法律的守护神。从检察制度的起源和发展上看，无论是英美法系国家，还是大陆法系国家，都把维护国家利益、公共利益作为检察官的核心价值理念。 正如美国辛普森一案的辩护律师德肖维茨所说：“他们（指检察官）代表的是法律与秩序、他们代表受害者与人民或者州政府、他们抗诉罪人——至少在大部分的情况下是这样的。他们是公仆；他们站在真理与天使的那一边。 [4] 2．检察官公益代表人的角色突出体现在刑事领域。我们注意到，尽管检察官最早是国王（后来演变为国家）的民事利益代理人，但是其得到迅速发展并最终确立国家权力结构中国家和公共利益代言人的地位，还是得益于检察官在刑事领域发挥的重要作用。在刑事诉讼领域，检察官是公益的代表，是以社会公益的名义进行诉讼活动。但由于检察机关不是这种公诉权的所有人，因此不能像民事诉讼中的原告那样任意处分它，而是得站在客观公正的立场上进行行使。检察官发现被告人不应当起诉的，就不应提起控诉；已经提起的控诉有错误的，检察官就应当通过撤回、追加或变更起诉等方式予以更正。检察官客观公正的维护公共利益在大陆法国家自不待言，即使在英美法国家也有很好的实现。如在英国，普通法判例和律师行为守则均规定检察官不能不惜代价地谋求胜诉。控方律师对被告人负有公正义务并应当公正行事。英国法官阿沃瑞先生指出，检察官不应当追求不利于被告人的裁决，他们应该进入协助实现正义的执法者的角色。英国现行的《律师行为守则》规定，控方律师不应当千方百计地试图获得定罪，他不应当把自己视为一方当事人出庭。他应当公正无偏地向法庭展现构成控诉案件的全部事实，并应当在本案可能出现的所有法律问题上协助法庭。在加拿大，检察官不是一个律师而是一个“司法官员”，他负有客观公正行事的义务。 [5]加拿大最高法院的兰德法官指出：“刑事诉讼的目的不是获得定罪，而是在陪审团面前提出检察官考虑的与被控为罪犯的内容相关的可信证据。检察官有责任保证所有因素的可获得性法律证据被提出：它应被施加其合法力量而被坚定地执行，但它也必须被公平地执行。检察官的角色排除了任何赢和输的观点，其功能不是像民事诉讼带有较大的个人责任性色彩，其所肩负的而是一种公众责任。他们应怀着一种对司法程序正直、严肃、公正的坚固信念而有效执行。” [6] 3．检察官公益代表人角色贯穿于刑事、民事和行政诉讼领域，成为构建行政公诉的源动力。尽管国外的检察官主要在刑事领域发挥作用，但其从来都没有放弃过在民事、行政领域维护公共利益的功能，民事公诉、行政公诉就是检察官维护被侵害公益的法定形式。尤其是进入现代以来，涉及国家和公共利益的纠纷案件空前地增多，在此背景下，国家本位与社会本位的思潮开始超越个人本位主义的传统思想，体现到民事和行政诉讼环节，个人权利自治的思想开始和公序良俗原则相结合，相应地检察官在维护公益方面的地位和作用开始加强。检察官作为“最高法律秩序和道德的代表者”，在一些国家的民事、行政诉讼领域过去已经发挥作用的，将更加广泛和深入地去保护公共利益，而过去尚未介入民事、行政诉讼中的国家，也开始逐步建立涉及国家利益和公共利益的民事公诉和行政公诉制度。截止目前，世界上很多数国家的法律都有检察机关提起或者参与民事、行政诉讼的条款。例如美国、英国、法国、德国、日本、意大利、俄罗斯、罗马尼亚、保加利亚、波兰、南斯拉夫、阿尔巴尼亚、蒙古、越南、朝鲜、秘鲁、比利时、希腊、瑞典、瑞士、澳大利亚、巴西、阿根廷、芬兰、委内瑞拉、哥斯达黎加、斯里兰卡、布隆迪、乌干达、突尼斯等国，都在法律或判例中规定有检察机关提起或参与民事、行政诉讼的内容。 [7]　 代写论文 http://

　　二、行政公诉弥补行政诉讼的制度缺陷行政诉讼的产生在于给民众一个救济渠道，一旦受人民委托从事公共事务的政府反过来侵犯公民合法权利，人民就可以诉诸法院，要求司法对行政违法行为予以审判。这里面存在一个利益的权衡，也是一场力量的博弈。民众可以在多大程度上把行政行为告上法庭，使自己的合法权益得到救济，同时又不影响政府高效有序地履行政府职能。这就产生了行政诉讼的原告资格问题，这一范围的大小体现行政权与司法权利益均衡的结果。如英国行政法最初认为：法院可以驳回“在最早阶段就能看出司法复审申请人根本没有利害关系，或没有足够利害关系的案件”，以便“防止好管闲事者、狂热者和其他恶作剧者的滥用”。 [8]法院还认为不对救济进行限制，法院将会被诉讼所淹没，并且“没有个人权利争议的各方当事人也不能把案件的辩论进行的美好”。 [9]早期的立法者认为，不对原告资格进行限制的话，那么就会妨碍行政机关的工作，削弱行政效率。 [10]这一阶段行政诉讼在原告资格上规定比较严格，“法律上利害关系”理论是这一时期的主流学说，此学说以“权利”是否受到侵害，作为判断个人是否享有排除违法行政请求权的根据。法国行政法通说认为“可以肯定，起诉人与被诉行政行为的利害关系是原告资格的真正内容”。 [11]明治时期的日本行政诉讼法将原告资格限定为“由于行政厅的违法处分，其权利受到损毁者”。将“权利直接损害”与否作为行政诉讼原告资格的判断标准，其缺陷是十分明显的，尤其不适应民权张扬和公共利益增加的当今社会发展趋势，也忽略了检察官在国家权力结构中具有公共利益代表人的重要作用。随后，人们逐渐认识到作为公法的行政法“倘若限制公民在权利受到侵害时才起诉，不仅混淆公法关系和私法关系的性质，而且过分束缚法院对公共机构违法行为的监督，不符合现代行政法之发展趋势”。 [12]英国法官也认识到“法律必须设法给没有利害关系或没有直接利害关系的居民找到一个位置，以便防止政府内部的不法行为，否则没有人能有资格反对这种不法行为”。 [13]于是，1977年英国最高法院规则在修改后的第53号命令第3条规则第5款中规定申请司法审查的起诉资格如下：“申请司法审查必须根据法院的规则得到高等法院的同意。高等法院不能同意，除非法院认为申请人对于申诉事项具有足够的利益。” [14]这个规定代表着 “利益受到影响”标准开始在行政诉讼中萌芽并逐渐站稳脚跟。美国、日本等国家也相继做出调整，美国“行政法上的任何方面都没有有关原告资格方面的法律变化迅速。在最近几年，原告资格的栏杆大大降低了。在过去的十年中，过去通行的严格限制原告资格的观念让位了，代之而起的是正在发展中的观念日益频繁地打开了司法复审行政行为的大门”， [15]根据国会法律，原告资格标准为原告须受到侵害或不利影响，即原告须为利害关系当事人。美国法院通过解释宪法和法律，通过裁决争端，形成自己的原告资格规则。原告资格的标准是受不利之影响，即以“利益范围”为标准。根据该标准，“当事人的利益，不需要是法律特别规定或特别保护的利益，只要有可能主张处于法律规定的或调整的利益范围之内，在这种利益受到侵害时，就可请求司法保护。 [16]这种调整使得过去和违法行政行为没有直接利害关系的公民、非政府组织、检察官开始有权提起诉讼，原来的那种行政诉讼受案范围过于狭隘、原告资格限制过严的局面得到改善，没有直接利害关系人的公共利益开始走入行政诉讼救济的视野。行政公诉制度从无到有，从弱小到壮大，从个别到普及，这一发展历程显示出来公民对公共利益保护的觉醒，弥补了传统行政诉讼中对公共利益受损漠不关心的制度缺陷，使公共利益开始得到公力的有效保护。在西方国家，行政公诉制度十分重要，有的国家甚至是一种启动行政公益诉讼的唯一渠道，有的是一种前置程序，有的则是检察官、公民、非政府组织均可启动行政公益诉讼。在英国，检察总长垄断了对公共利益的保护，民众只有通过向检察总长申请，经过检察总长的同意，才能对侵害公益的违法行政行为提起诉讼。英国检察总长提起的行政公诉对于公共利益的保护十分宽泛，虽然在1978年的《法院规则》中有这样的规定:“起诉权的验证方法是申请人必须是在与申请有关的问题上有充分利益”，这一看似与以往对原告资格限制并无差异的规定，却由法官对一则案例所作的说明与解释，使得该条款对于英国行政公诉的范围规定大大拓宽了。丹宁法官通过英国国会议员布莱克本先生的案例加以说明：布莱克本先生跑到英国上诉法院说某街区的许多商店都在出售色情读物，而警察局在处理案件中有拖延，出于对其孩子的关心，他欲起诉警察局，要求他们采取行动，而警察局长以其没有充分利益为由反对起诉。但是，丹宁法官认为:“如果公共权力机构犯了误用权力罪，谁可以来法院起诉?布莱克本先生是伦敦市民，他的妻子是纳税人，他的儿子可能因看色情读物而受不良影响，如果他没有充分利益，那么，伦敦的任何其他公民也就没有这种利益，每个有责任感的公民都有权利确保法律得到实施，这本身就是他为确保法律得到实施而要求法院颁发调卷令、训令时的充分利益”。 [17] 即使是在“私人检察长”制度盛行而导致公民提起行政公益诉讼极为发达的美国，检察官提起行政公诉仍然是极其重要乃至于某些法律规定的首要选择。2007年4月2日美国联邦最高法院以五比四结果对“马萨诸塞等州诉国家环保署案”作出裁决，裁决原告资格成立。此案原告是马萨诸塞州、加州等十余个州政府的检察官，连同“地球之友”、“绿色和平”等十来个环保组织，起诉国家环保署在汽车尾气排放的管制上不作为。联邦最高法院的四位保守派法官的反对意见，也集中在原告的起诉资格上：原告不是直接受伤害者，不具备起诉资格。联邦最高法院的多数意见认定，马萨诸塞州的清洁空气立法和管制，由于联邦环保署的不作为而受到伤害，因此马萨诸塞州是具备起诉资格的。而在20多个原告组织中，只要有一个被认定具备起诉资格，此案就能成立。于是，此案不存在起诉资格的障碍，最高法院作出了对原告有利的裁定，此案的胜诉被称为美国近年重要的对环保问题影响最大的案件。  论文代写 http://