2018谈谈行政强制执行权的归属问题(1)

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　　【摘要】
行政强制执行权是行政权实现的保障。行政强制的概念存在着执行主体是一元还是多元，执行外延是广义还是狭义的争论。行政强制执行行为最为重要的行政强制执行权的设定以及行政强制执行权的归属等几大问题存在着较大争议。我国采取的是以人民法院执行为主，行政机关自力执行为辅的折衷模式，但是存在着一些弊端。本文从理论和实践两方面对行政强制执行制度进行反思，认为行政强制执行权应归还行政机关，法院只负责行政案件的裁决和决定权，并通过国内外执行制度的比较分析，提出完善行政强制执行制度的对策和建议。  http://
【关键词】行政强制执行行政强制执行权执行权归属  
行政强制执行即当行政相对人不履行其义务时，国家机关依法采取国家强制力，迫使履行义务 与义务履行相同状态的行为，在行政法中具有重要的地位和作用，我国的行政强制立法存在着不完善之处。所以必须明确具体配置行政强制执行权，对一些专业性，技术性较强的需要强制执行的情况，法律一般规定有各主管行政机关自行执行，但此类规定只限于少数行政机关，其他都申请人民法院强制执行；个别对个人，组织的权益关系特别重大的，法律规定也要申请人民法院强制执行；凡是行政机关没有得到强制执行授权的，一律申请人民法院强制执行。 [1]这些既注意发挥了行政机关自身的优势和能动作用，又立足于强化司法监督，保护相对人的合法权益。其权力的配置是符合现代法治精神的，符合民主法制建设发展趋势的，当然也是符合依法治国战略方针的。

一、明确和界定行政强制执行的概念
1．我认为要明确行政强制执行权归属问题，首先必须先阐述行政强制执行的概念。因为在行政强制执行概念中有对执行权归属主体，内容的涉及，所以界定行政强制执行的概念是必要的。有关行政强制执行概念的争论，目前理论界关于行政强制执行的定义有以下几种有代表性的观点： [2]  
(1) 行政强制执行行为是国家机关的职权行为，是特定的国家机关或法律法规授权的组织，委托组织，依据法定的程序和范围，对逾期不自动履行义务的行政相对人实施强制手段，以达到行政目的的具体行政行为；(2) 行政强制执行是实现法定义务的内容，即行政机关对有法定作为义务的义务人不履行义务的情况下，直接实施实力强制以实现法定的义务内容；(3) 行政强制执行是一种法律制度，指国家机关为了保障行政权的合法，有效行使和行政管理活动的顺利进行，对不履行行政机关所科义务的行政相对人，依法采取强制性措施，迫使其履行义务或达到与履行义务相同状态的一种法律制度；(4) 行政强制执行是迫使相对人履行义务的制度，指行政相对人拒不履行行政主体所作出的并且已经生效的具体行政行为所确定的义务时，有关国家机关依法强制义务人履行其义务，然后向义务人征收费用的制度；
2．从上述四个定义中，我们可以看出它们之间的重大分歧，具体表现在以下两个方面：
第一个方面行政强制执行的执行主体是一元的还是多元的？即行政强制执行权是归属于行政机关还是人民法院。观点(1)和观点(2)一致认为行政强制执行是归属于行政机关，有行政机关申请法院执行只是行政强制执行的特例，它是属于司法强制执行，是司法程序中的一种制度。而观点(3)和观点(4)认为行政强制执行主体既包括行政机关，又包括人民法院，无论是人民法院还是行政机关，只要是执行已经生效的具体行政行为，便是行政强制执行。 论文代写 http://
第二个方面就是行政强制的外延。如观点(1)认为行政强制执行既包括已设定义务的强制执行，也包括紧急情况下的即时强制，观点(3)和观点(4)认为行政强制执行包括已设定义务的强制执行，这是广义的行政强制执行。还有的学者认为行政机关直接实施实力强制以实现设定的义务，该内容相当于直接强制执行，而不包括间接行政强制执行，这是狭义的行政强制执行。我认为行政强制执行属于广义的解释较为合理，因为直接或间接的执行属于行政强制的内容体系之内。
二、行政强制执行权归属的比较分析
由于不同国家，地区的历史条件和社会政治，经济状况的差异性，行政强制执行制度的差别很大，纵观世界各国立法，共有三种模式：
1．普通法系模式。
从总体上看,行政强制执行制度在英、美等国家,并没有形成一种系统的法律制度,这是由这些国家的控权理论所决定的。三权分立制度作为英、美国家制度的基础,在它们看来,行政权作为一种具有扩张性的国家权力, 必须要受到立法机关和司法机关的制约, 以保持权力平衡, 防止行政权力的滥用和专制主义的复活。因此, 对于包括行政强制执行在内的一切行政活动都必须予以立法控制和司法审查。长期以来,英、美国家认为,司法权优于行政权。在美国,行政机关在相对一方不履行行政义务时, 原则上不能自己采取强制执行手段, 只能向法院提起民事诉讼, 请求法院以命令形式促使其履行。如果相对方不履行法院命令,法院将以藐视法庭罪处以罚金或拘禁。当然,美国法律也有例外,即在下述情形下, 行政机关可以自力执行: (1) 对负有缴纳国税义务财产的扣押和查封; (2) 对外国人驱逐出境; (3) 对妨害卫生的行为的排除; (4) 妨害安全秩序之排除。在英国,公民对行政裁判所的决定不服可向法院起诉,而裁判所无权自行强制执行其决定,必须向法院申请执行。综上可以看出,英、美国家的行政强制执行主要包含在民事或刑事诉讼中,原则上不赋予行政机关强制执行权。和任何一种制度一样,英、美国家的行政强制执行制度有利也有弊,其利在于:通过司法机关执行行政决定有利于防止行政机关自行强制执行可能造成的行政专断及各种损害, 保证行政强制执行公正合理, 从而最终保护行政相对人的合法权益。其弊在于降低行政效率, 浪费行政资源, 提高执行成本,并有可能导致法院工作超负荷。［3］  http://
2．大陆法系模式。
在大陆法系国家中,法国的行政强制执行制度独具特色。由于历史原因,法国大革命前的专制统治引起人们对行政权的过度敏感, 并深恶痛绝, 因此形成具有法国特色的行政刑罚制度, 即利用相对人对刑罚的恐惧感来促使其自动履行行政义务。在法国,行政处理的执行方法有3 种:刑罚、行政罚和强制执行。适用刑罚或行政罚时,必须要有明确的法律依据,即要遵守罪刑法定原则或者处罚法定原则;而强制执行(又称为依职权执行) 则是一种应急措施,相当于我国的即时强制,是一种例外。适用强制执行时必须符合4 个条件: (1) 行政处理符合法律规定; (2) 法律有明文规定; (3) 紧急情况; (4) 在没有法律规定和没有紧急情况时, 行政机关采取强制执行手段, 只在法律没有规定其他方法的时候, 即强制执行是最后的方法。法国行政强制执行制度的利弊与英美国家基本相似,但法国行政强制执行制度直接用刑罚的威慑力来促使相对人履行义务, 在一定程度上, 相对人更愿意与行政机关合作, 即自动履行,这种制度能够降低执行成本。大陆法系其他国家的行政强制执行制度是以行政机关自力执行为原则,以法院执行为例外。以下以德、奥为例。联邦德国于1953年颁布行政强制执行法,该法明确规定了行政强制执行的执行机关、执行方法、执行程序及执行救济等内容。德国把行政强制执行分为一般强制执行和即时强制。一般强制执行必须以行政相对人负有具体行政行为规定的行政义务为前提,即时强制则不在此限。德国的行政强制执行机关为县以上行政官署及公法人;执行方法分为代执行、执行罚及直接强制3种。代执行只能由执行机关委托第三人完成,费用由义务人承担。代执行或执行罚不能达到目的或难以实行的,执行机关可直接强制。强制方法必须与其目的保持适当比例。决定强制方法时,应尽可能考虑当事人和公众受到最少侵害,行政强制执行必须以书面方法作出告诫,告诚应附履行期限,并明确执行方式。需义务人承担费用的,应在告诫中列出预定费用数额。执行罚应告知确定的金额，告诫必须送达。义务人在代执行或直接强制过程中反抗时,可对其采取强力,依行政机关请求,警察须提供职务协助。执行达到目的后,立即停止。执行罚未获缴纳时,根据执行机关的申请,行政法院在经听证后,可裁定命令代偿强制执行,一日以上,两周以下。对强制执行的行政行为,应有法律救济。奥国行政强制执行法公布于1925年,该法主要内容有: (1) 行政强制执行由县级及其上级国家行政官署负责执行。(2) 行政强制执行的原则。(3) 强制方法有代执行、执行罚和直接强制。负有忍受、作为或不作为义务又不能代执行者, 可由执行机关科处罚金, 或将其人收押,以强制其履行。直接强制须以先有执行处分为前提,可不经告诫程序。(4) 行政救济。德、奥国家行政强制执行制度的形成是历史传统与法律习惯交融的结果,因而基本适合其国情。其优点就是有利于提高行政效率,及时实现行政目的。因为行政机关既拥有决定命令权,又有执行权,二权集于一身,行使起来自然便利。如果把强制执行权转交给法院或其他机关行使,必然影响其行政效率。当然,这种模式也存在一些问题,如行政机关完全拥有强制执行权就可能造成权力不受限制或滥用权力损害公民权益, 特别在行政命令权不断增加, 社会管理职能增多的情况下, 对行政机关的执行权作一些限制是必要的, 也是有益的, 可以将一部分有关公民重大权益的执行权转移至法院, 由法院执行。  
3．折衷模式。
这种模式并不一概否定司法机关的行政强制执行权而赋予行政机关的行政强制执行权，反之亦然，而是主张当行政相对人不履行义务时，行政机关可以强制执行，也可以申请司法机关执行，但是何时由行政机关执行，何时由行政机关申请法院执行必须有法律法规的明确规定，如我国的《行政诉讼法》第66条规定，公民，法人，其它组织对具体行政行为在法定期限内既不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院执行或依法强制执行。下面我论述一下我国行政强制执行权的性质和归属问题。
三、我国行政强制执行权的性质，归属及自我认识
1．我国行政强制执行权的性质。
关于行政强制执行权的性质,由于行政权从司法权中逐渐分离的历史渊源和实践中，行政强制执行权有的赋予行政机关,有的赋予司法机关的现实,使得我国学界对此形成三种不同的观点:一种观点认为,行政强制执行权属于行政权。其主要理由是,行政强制执行权的性质取决于执行依据作出时所体现的国家权力的性质及行政强制执行的基本“语境”。行政强制执行的依据是具体行政行为,而作出具体行政行为的权力是行政权力,那么,行政强制执行权应属于行政权。从行政强制执行的基本语境来看,学者们都把行政强制执行作为行政行为的重要方式加以论述,既然行政强制执行是一种具体行政行为,意味着行政强制执行权本身是行政权的重要组成部分。［4］ 该观点又进一步认为，从行政法理论上讲，行政权是国家的重要权力，不仅具有完整性和统一性，而且更具有独立性。我国现行法律将大部分行政行为的执行权交给法院，剥夺了行政机关的执行权，使行政权失去了独立性和完整性，给行政权力的实现客观上带来了很大的困难，行政执法制度属于行政的范畴，而不是司法的范畴。 另一种观点认为,行政强制执行权属于司法权,该观点主要以我国现行的以法院为主导的行政强制执行模式为立论依据,认为凡是司法机关行使的权力即为司法权，但该观点也看到了行政强制执行权的行使是以行政权的行使的结果为依据的，故作为司法权的强制执行权和行政权之间存在着密切的联系。还有一种观点认为,行政强制执行权兼具行政权与司法权的双重属性。［5］ 上述前两种观点要么仅以一国现行制度为依据,要么从执行依据的性质和行政强制执行的语境出发来判断行政强制执行权的性质,都有失偏颇。我赞同行政强制执行权兼具行政权和司法权的双重属性的观点,要分析行政强制执行权的性质,必须从执行行为自身的性质入手。“客观上讲,执行行为是兼有司法行为和行政行为两方面的特点”,［6］ 根据凡有权力必有救济的原则,实现执行权的执行行为应包括单纯的执行(即实施) 行为和执行救济、执行决定行为。单纯的执行行为即依法实施的强制行政相对人履行义务或达到与履行义务同一状态的手段或措施,行使的是执行的实施权,具有行政权的特征;而执行救济行为是指由法院对被执行的行政行为进行审查,然后决定是否执行以及执行的时间、方式、范围等,分别行使的是执行的裁断权和决定权,具备司法权的特征。由此可知,行政强制执行权“是由三部分下位阶权力组成的,即执行决定权、执行裁断权和执行实施权”。［7］ 也就是说,行政强制执行权包含了执行决定权、执行裁断权和执行实施权三个权能,前两者属于司法权，后者属于行政权。 论文代写 http://