2018论行政裁量权及其控制(1)

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　　内容提要：行政裁量权是现代各国行政法中最具共性的部分，是实现政府职能所必需的权力。行政裁量迅速增长会和扩张，影响着社会的方方面面；同时，行政裁量又是容易被滥用的一种权力，必须将其束缚在一定的原则和框架之中。行政法为行政裁量设置了一系列运行规则，要求其存在和行使必须接受一定的控制，包括立法控制、行政控制和司法控制等。 代写论文 http://
关键词：行政裁量 立法控制 行政控制 司法控制  http://
   
一、行政裁量概念的解析  
行政裁量是行政权的重要内容，是其最显著，最独特的部分，广泛存在于几乎所有行政领域。但目前不少专著或论文中都比较广泛地使用“行政自由裁量”的概念，尤其强调“自由”二字。其实这两个概念是有区别的，对这两个概念的混同会导致在认识上存在诸多偏颇。

　 在德国，行政裁量是指行政机关经由法律的授权，在法律规定的构成要件实现时，可以决定是否使相应的法律效果产生，或者产生何种法律效果。[1]德国法学界对“自由裁量”概念的使用是非常谨慎的，只在非常狭窄的范围内使用“自由裁量”。日本与台湾行政法学界对行政裁量的界定与德国大体相同。与此相对应，英美法系国家行政法学界多是对行政裁量进行描述，很少给它一个确切界定，而且在更宽的范围内较多使用“自由裁量”的概念。如王名扬先生在《美国行政法》中就使用的是“自由裁量”的概念：“自由裁量是指行政机关对于做出任何决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取某种行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。”[2]相对于大陆法系国家，英美法系国家把行政裁量置于更宽广的范围来加以研究，而大陆法系国家传统上更突出从行政行为角度来分析行政裁量。此外，英美法系更侧重于从程序角度对行政裁量进行分析，而大陆法系多重视行政裁量的实体方面。而我国学者对行政裁量相关概念的使用较为混乱，在概念上更多借鉴大陆法系对于行政裁量的界定，却在使用上似乎又向英美法系那样在更宽的范围内使用行政自由裁量。笔者认为，对两个概念的界定是十分必要的。 代写论文 http://

　　 行政裁量与行政自由裁量的关系，我们可以从行政行为的分类来入手。行政行为根据受法律拘束的程度不同可以分为羁束行为和裁量行为。羁束行为是指其要件和内容都有法律规范具体而严格的加以规定，行政主体在处理行政事项作出判断时，只能因循规定，不承认行政主体裁量余地的行为[3]。裁量行为是指行政主体及其工作人员根据法律规范所设定的范围，限度，标准或者原则，按照自己的理解作出判断和处置的行为[4]。通说又把裁量行为分为羁束裁量行为和自由裁量行为。羁束裁量行为是指法律规范只对某种行为的内容，方式，和程序作了一定范围和幅度的规定，允许行政主体在法定的范围和幅度内，凭借自身的判断进行裁量的行为。如《中华人民共和国道路交通管理条例》第74条规定：对醉酒驾车的，行政机关可以在1—200元的范围内课以罚款。所谓自由裁量行为，是指法律规范只规定了原则，授权行政主体在符合立法目的和法的原则的前提下，自主采取相应的措施，作出裁断的行为。这种裁量多用于行政主体对不适合按照客观的法则进行法律判断的政治性政策性事项，以及基于高度专门性，技术性知识所做出的判断。但这种划分不是绝对的，自由裁量行为与羁束裁量行为相比，只是受拘束的程度不同而已。根据德国学者的观点，其实这两种裁量都属于选择裁量，即在不同的法定措施中，行政机关根据案件的具体情况选择哪一个[5]。因为两种情况下行政机关都有选择行为方式的余地，只是选择范围不同罢了。与此对应，德国学者的另一种分类则是决定裁量，即行政机关只能决定是否采取某个法定措施[6]。而且在有些情况下，两种裁量是行政机关采取措施的不同步骤，如警察面临治安危险时，首先要决定是否决定干涉，其次是如果决定干涉，将采取什么措施。 代写论文 http://

　　 通过上述的分析，我们可以看出“行政自由裁量”相对于“行政裁量”只是其中的一个分类，二者不宜混同。  http://
二、行政裁量的两重性  http://
　 　行政裁量权在现代行政领域的发展空间的拓宽是一个渐进的过程。当行政权涉及范围较窄时，行政权的运用也只能遵循“无法律即无行政”的严格法治主义。但随着现代社会发展，行政涉及的领域也不断扩大，完全遵循严格法治主义理念将无法应对纷繁复杂的行政管理事项。于是行政裁量权得以承认并充分发展。  
行政裁量权的存在对于弥补立法的不足，促进行政管理效率的提高，调动行政主体的主观能动性方面都有积极的意义。但行政裁量权的滥用也存在极大的可能性：从权力本身性质来看，任何一项权力都有腐蚀性和侵犯性，总是趋于滥用，由于裁量权的灵活性又决定了他更易于被滥用。行政裁量权尤其是自由裁量权的滥用构成的违法往往是隐蔽的，不易为人们所识破。在实际操作中，由于执法人员千差万别，个人素质和价值取向的不同将会导致对法律规范的理解不同，从而也会产生行政裁量权的滥用。更有甚者，行政机关工作人员出于本机关和自身利益出发会选择那种最有利于他们自己的做法，而不是选择最有利于公共利益的那种做法。滥用裁量权的形态主要包括：裁量逾越，即没有选择裁量规定的法律后果；处于不正当的目的；考虑错误的和不相干的原因；遗忘了其它有关事项；不作为或迟延；背离了既定的判例和习惯等。 代写论文 http://
　　 行政裁量权的存在是必然的，但同时我们也必须对其进行控制，避免行政裁量权的滥用和因此而产生的腐败，并进一步避免滥用行政裁量权对公平正义和法治造成威胁。对行政裁量权的控制是一个复杂的问题，因为控制的同时也关系行政裁量权本身运用的效率及灵活度，可以说是一个系统工程，需要多方面的努力。本文就从立法，行政，司法三个方面阐述对行政裁量权的控制。　　　　　　　　　

三、行政裁量权的立法监控  
　　 本文这里所说的立法，既包括立法机关制定的法律，地方性法规，也包括行政机关制定的行政法规和规章。通过立法可以从以下几个方面对行政裁量权加以控制： 论文代写 http://
（一）缩小行政裁量的范围。立法赋予行政裁量权时应慎重，不要轻易赋予行政机关裁量权，同时通过修改现行法律法规逐渐缩小行政裁量的范围。这种方式在实际中确实存在很大的困难，但我们可以在立法技术上进行改变。如在行政管理的具体规范中尽量避免用词的模糊性，而使用较为确定的概念，从而相对地缩小自由裁量的领域，变自由裁量为羁束裁量，甚至变为决定裁量。立法宜粗不宜细的时代已经成为历史，从立法上控制行政裁量范围在一定程度上还是可以实现的。  
　　（二）加强行政程序立法。在具有宽泛的行政裁量权的情况下，越需要严格的行政程序加以控制，通过程序的公开和公平原则将法律规范所设定的适当程序适用于行政裁量之中。世界上没有一个国家制定出统一的行政实体法典，而多数国家都拥有统一规范的行政程序法典或各种单行的行政程序法。我国也应借鉴国外行政程序立法经验，通过严格明确的行政程序法规定来控制行政裁量权的运用。  http://
　　 （三）通过立法完善行政诉讼制度。应扩大行政诉讼受案范围，把抽象行政行为纳入到司法审查的范围当中。抽象行政行为量上剧增，自由度过大的违法问题日趋严重，而且抽象行政行为一旦被滥用，它在更大范围内多次适用，比具体行政行为更具有危险性和破坏力。《行政复议法》规定了对部分抽象行政行为的审查，奠定了司法审查的技术基础，我们目前也可将对抽象行政行为的司法审查范围局限于行政法规规章之外的其他规范性文件。

　　 （四）立法机关与行政机关应加强法律的解释工作，防止并克服对不确定法律概念解释的随意扩大和缩小。尤其是行政机关制定例如实施细则的行政法规和规章时，应对不够确定的概念、对象、标准、幅度、范围及裁量权的行使方式，程序作出进一步合理规范。因为行政机关这种准立法不仅具有时间和区域、行业的相对稳定性，并且还有专门人员，技术熟悉的优势，在合理规范行政裁量方面可以发挥更大的作用。 代写论文 http://
四、行政裁量的行政自控  http://
　　 行政主体自身理性认识的提高是对行政裁量权良好控制的组成部分。对行政裁量的行政自控可以从多方面考虑：  http://

　　 （一）通过行政规范性文件使行政裁量权的行使规范化。行政法规和规章的制定主体仅限于少数行政机关，但所有的行政机关无时无刻不在发布着行政规范性文件，并且这些规范性文件的规定更加明确，更加细化，可以尽可能缩小过宽的行政裁量权的空间。 论文网 http://
　 　（二）在完善行政程序立法的同时，行政主体必须严格按照程序的规定行使行政裁量权。如按照规定举行听证会，行政处罚中坚持审裁分离，作出决定的同时要告知当事人理由及复议和诉讼事项。 论文代写 http://
　　 （三）发挥行政机关内部监督机制，尤其是行政监察和行政复议制度的作用来实现对行政裁量权的控制。相比于对行政行为的司法审查实行有限性原则，行政机关的内部监督无论从广度还是深度都更有利于制止行政裁量权的逾越或滥用。行政机关的内部监督范围不仅包括具体行政行为还包括抽象行政行为；不仅审查行政行为的合法性还要审查其合理性，这是目前的司法审查难以做到的。尤其是内部纠错的行政复议制度，复议机关对下级机关及本机关的行政行为进行全面审查，有利于全面及时地纠正错误，保护行政相对人的合法权益，保障和监督行政机关依法行政。从专业性和技术性的角度来看，复议机制与其他监督机制相比，更具有效性。 论文代写 http://
　　（四）建立行政裁量的自我拘束机制。行政主体如果曾经在某个案件中做出一定内容的决定或采取一定的措施，那么在其后的所有同类案件中，行政主体都应受其前面所做出的决定或采取的措施的拘束，对有关行政相对人做出相同的决定或采取相同的措施。有人会质疑这是否有损于行政裁量的灵活性，笔者认为对行政裁量自我拘束原则不可机械地理解：社会是复杂多变的，每个个案的具体情况都不完全相同，行政自我拘束是一种原则，我们应灵活把握。如当行政机关出现反复无常，在同等情况下不同等对待或不同等情况下同等对待，我们就可以认为行政主体有违反自我拘束原则的嫌疑。 论文代写 http://
　 　（五）建立严格的行政责任追究制度。采用严格的行政责任追究制度并形成既定的成文规范，明确奖惩标准和有关程序，可以使行政权的享有者和实施者不敢滥用裁量权，而有助于促进其合法、有效地行使行政裁量权。其本质是变职权为职责，以责任制约权力，体现了权力与责任的统一，实现了权力本位向责任本位的转变。 论文代写 http://
　　 （六）提高行政人员的素质。行政是人的活动，行政裁量权的运用也是通过行政机关工作人员的行为来直接实现的。公务员实施裁量权的行政行为在很大程度上依赖于公务员自身对国家法律法规和政策的理解，依赖于公务员主观能动性的发挥，具有较大的灵活性，伸缩性。因此对公务员的选拔要严格把关，并要对公务员进行定期培训，不断提高公务员的素质，包括文化素质，工作能力，思想品质等，使其能主动地服从法律，自觉服务于人民。  http://
　　 行政裁量的行政自控意味着行政机关对自身的行为进行审查，监督和矫正，毕竟是对自己的违法与不当的自我纠正。这不仅需要勇气还需要一定水准的能力，故不难理解其往往不能达到令人满意的程度。因此内部自控与外部监督相结合才能充分发挥作用。 论文网 http://

五、行政裁量的司法控制 代写论文 http://

　　 笔者认为作为最后救济手段的司法审查是对行政裁量最有效的监督制约手段，但目前我国的司法审查体制还需进一步加以完善。 论文代写 http://