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【英文标题】 SeEing the Value Orientation of the Act of Administrative Enforcement in the Reflexive Public Administration Perspective
【内容提要】行政强制立法在一个价值多元的社会中应该追求什么样的价值？其是否应体现现代公共行政发展的要求？《中华人民共和国行政强制法（草案）》吸收了当代行政法学的理论研究成果，将比例原则引入法律，并突出程序在行政强制法中的作用，但尚有不足。我国应用反思性公共行政的合理内核补强行政强制法的价值。
【摘 要 题】理论探讨 论文网 http://
【英文摘要】 What value should the Act of Administrative Enforcement to pursue in the multi-value society? Whether it should manifest the request of modern public administration development? Though the Act of Administrative Enforcement (Draft) has absorbed the theory of modern administrative jurisprudence, introduced the Proportion Principle into the law and stressed the function of procedure, it still needed to improve. We should apply the reasonable essence of the Reflexive Public Administration to rEInforce the Value of the Act of Administrative Enforcement. 论文代写 http://
【关 键 词】行政强制/反思性公共行政/公共利益/正当法律程序
the administrative enforcement/reflexive public administration/public interest/due process of law http://
2005年12月26日，第十届全国人大常委会第十九次会议对《中华人民共和国行政强制法草案》（以下简称《行政强制法（草案）》）进行了分组审议。依据行政法学理上的分类，行政强制包括行政强制措施和行政强制执行。前者是指行政机关在实施行政活动的过程中，依法对公民人身自由进行暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财产实施暂时性控制的措施；后者是指行政机关或者由行政机关申请人民法院，对不履行发生法律效力的行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制其履行义务的行为。无论行政强制措施还是行政强制执行都会对公民、法人或其他组织的权利和义务产生较大影响，对于这样一部法律，行政强制立法在一个价值多元的社会中应该追求什么样的价值？这是一个值得探讨的问题。《行政强制法（草案）》吸收了当代行政法学的理论研究成果，将比例原则引入法律，并突出程序价值在行政强制法中的作用。本文认为立法者需借鉴反思性公共行政理论成果，用反思性公共行政的合理内核补强行政强制法的价值。 http://
一、反思性公共行政与行政立法价值的契合
行政法是以公共行政为规范对象的法律规范。“公共行政”之“行政”，若从权力分立的角度看，它是指与立法、司法相并列的一个概念。立法是制定法律规范的活动，司法是依据法律规范并通过一定的程序解决纠纷的活动，而行政则是依据法律规范对与社会全体或大多数成员的共同利益有关的、且被社会正当化了的事务①，即公共事务的治理活动。行政作为一种公共事务的治理活动，有其自身的发展脉络和轨道。我国台湾学者廖义铭在反思一个多世纪以来公共行政理论的基础上，概括出了随着公共行政因社会发展和国家形态的变迁而出现的三个转型[1](页561)： 代写论文 http://
第一个转型是从管理到竞争。传统公共行政无论对事的决策还是对人的组织都非常重视“管理”。而管理的特质是“以事度人”，这表现在：对事的决策中，总是试图寻求可以促使行政人员作出更有效率、更为经济、更讲效能的决策方法，而这种方法通常会将决策时所要考虑的方案、所必须顾及的价值予以简单化[2]，诸如将人的需求、感觉等有意无意地予以忽视；表现在对人的组织中，就是把行政工作通过层层节制、分层负责的层级化体系和专业化分工予以固定，使事得其所、人得其份。这种以“理性”为中心、以成本效益考量为依据的行政模式，到20世纪下半叶受到竞争模式的挑战。竞争模式是通过设计有效诱因等手段，利用人的竞争性格来达到行政目的。该模式考虑了人的竞争需要，因而是一种以目标为导向的行政管理，又称“新公共管理”。
第二个转型是从竞争到服务。“新公共管理”强调通过竞争达到行政目的，而对那些不具有竞争性的事务则有所忽视，因而招致很多批评。在对此模式反思的基础上，Robert Denhardt等人提出“新公共服务”概念（The New Public Service）。该理论核心有两点：其一，强调公民在治理过程中的参与。认为越来越多的公共决策应通过政府和公民之间的互动而作成，这样才能形成二者之间良好的关系[3](页538)；其二，强调公共行政应建立并维持政府对民主价值真正的承诺，包括对回应性、参与性以及公平正义的承诺等[3](页540)。
第三个转型是从外控到内省。在法治主义背景下，公共行政强调遵循依法行政原则，重视通过法律规范、制度等外在的控制手段实施治理。从20世纪90年代起，开始有理论对法治主义进行反思。1994年韩国学者全钟燮在《行政哲学》一书中首先提出“反思性公共行政”（Reflexive Public Administration）理论。该理论反对以规则为导向的外控式行政模式，认为法律规则具有局限性，因此行政人员需要提高自我反省的能力，学会与他人作伦理性沟通，实行人性化的治理。全钟燮认为反思性公共行政与依法行政并不矛盾，即使在依法行政的要求下，行政人员仍需具有反思能力，否则决策者无法作出伦理性的决定，执行者严格地执行法律规范也有可能会造成不人性的结果[4]。
上述三个转型，在一定程度上反映了公共行政的演化路径。其中每一次转型，从形式上看都是对原有行政模式的反思；但实质上，它们都是对时代要求作出的反应。如从外控到内省的反思性公共行政的出现，实际上是社会提出了“透过参与的治理”（governance by participation）， 即政府与公民对公共事务的合作互动要求。而时代要求往往会促使公共行政的价值发生变化。传统的公共行政理论的核心概念是“稳定”、“效率”、“技术”、“控制”等，而现代“有关反思性治理的文献，都一再地表达出在当前的发展趋势下，公共行政的核心价值，已经从事务的管理，转变到人性的治理”[1](页5) 公共行政价值的这种变化，自20世纪90年代以来逐渐为政治学所关注，在英语和法语的政治学文献中，出现频率较高的“善治”其实就是反思性公共行政价值的另一种表述。 论文网 http://
那么作为以公共行政为规范对象的行政法，其制定是否应体现现代公共行政发展的要求？行政法律规范立法中是否应体现公共行政的价值？从历史上考察，我们找到的答案是行政法律规范始终为公共行政的价值提供制度性保障。现代意义的行政法产生于分权的社会。以联邦德国行政法的产生为例，德国19世纪的自由市民阶层为反对以君主及其公务员机器为表现形式的国家管制，纷纷要求将国家行政的活动范围限制到保护公共安全和秩序、消除危险所必要的限度之内，同时要求将行政在其他领域的活动也置于法律的约束之下。适应这种要求，行政法律规范立法明确规定了行政的范围，并且规定必须在有法律授权的情况下，行政才能干涉公民的自由和财产权利。行政法律规范立法上对行政要求的回应避免了专制主义时代国家对公民权利没有法律根据的管理。进入现代社会，政府与公民对公共生活需要合作，于是人性（human nature）、参与（participation）、民主（democracy）、服务（service）、正当性（legitimacy）、透明性（transparency ）、 责任性（accountability）、法治（rule of law）、回应（responsiveness）、有效（effectiveness）等这些价值要素成为公共行政的内在要求， 行政法律规范立法适应这些要求在法律中予以体现是责无旁贷的。但由于行政法作为宪法的具体化，具有合宪性问题，同时法的特性也决定行政法律规范立法时必须考虑法的价值，因此行政法律规范立法时存在一个价值整合问题，在概念上也存在用法律术语加以表达问题. 论文网 http://
二、用反思性公共行政价值补强行政强制立法价值的根据
反思性公共行政理论，概括起来有如下几个要点：（一）该理论认识到现代社会是一个复杂、变动、日渐分殊化的社会，复杂性和不确定性乃是一种常态。而以规则为导向的治理模式有一定的局限性，如法律规范本身未必经常符合民众的要求，公共政策的决策者和执行者所具有的知识、所使用的工具以及其所拥有的权能也是有局限的，等等。因此必须寻求更为有效而民主的方式进行治理。（二）反思性公共行政中的“反思”，其重要价值在于强调反思性批判的能力，即行政人员要对其本身基于既有的行政理论和实务认知而抱持的僵化立场而予以质疑，加强自我反省能力。行政人员只有具有较强的自我反省能力，他或她才能体认到自己对他人的伦理责任，并且接受与他人做伦理性沟通的必要性。（三）在反思性公共行政治理模式下，国家和社会的关系是平等的而不是传统官僚体制下的层级关系。这种治理所涵盖的，不是国家对社会的控制，而是二者之间的互动。因此，需要加强双向沟通。 论文网 http://
反思性公共行政的上述理论是针对国外社会发展的需要和现有的行政理论的不足而提出来的。从20世纪70年代开始，复杂、变动、分殊化逐渐成为社会的主要特征，各国政府通行的做法是解除管制。虽然在经济层面，各种实质的解除管制获得了民众的支持，但在环境保护、劳动安全等领域，单纯的解除管制却造成了问题的恶化，因此需要一种国家和社会互动的关系模式。在这种关系模式中，解决问题的能力存在于各行为者之间，故需要用合作取代单方面的努力。 http://
在政府再造的过程中，注重规则导向的官僚体制受到批评，因为这种体制使行政机关受法规的严格约束，造成了行政效率低下、行政机关本位主义和能力不足。当时出现的超越传统体制的新思维，如组织学习理论和反思性公共行政理论，都转向以人为本、注重人的主观意识和潜能的开发。 论文代写 http://
总之，反思性公共行政理论在国外的出现有其特有的历史背景。当我们用这种理论分析思考时空背景皆不同的中国问题时，会不会抽去该理论的原有脉络而徒有概念的外观呢？笔者认为这里问题的关键在于中国目前是不是已经出现了反思性公共行政理论产生的社会情境及其所指涉的社会现象。 http://
首先，反思性公共行政理论针对的是行政机关处理公共事务时强调依法行政，以至于出现了期待用法律处理所有社会问题的“法治主义迷思”。而该理论看到了法治的局限性，因而主张培养行政人员的学习和反省能力。就该理论所针对的“法治主义迷思”而言，我们借鉴反思性公共行政理论未必合适，因为我国公共行政的最大问题不在于已经产生了对法治主义的迷思，而是法治建设还刚起步，有法不依是公共行政发展和建设法治政府的最大障碍。但另一方面，我们也不得不承认，中国目前也存在期待用法律处理所用社会问题的倾向。人们大多认为只要有了法，各种问题皆可迎刃而解，于是政府官员期待更多立法，学术研究变成了立法对策研究。而且，值得注意的是，在中国，行政人员一向习惯于把法律作工具主义的理解，认为法就是管理人民的工具。因而只要出现了需要行政强制的事情，不问行政强制的依据是法律、法规、规章，还是党委的“红头文件”、政府的行政决定和命令，更不问其是否具有正当性，都可以拿来用于对公民权利的限制和剥夺，由此导致国家和公民处于一种紧张对立的状态。因此，中国不是存在法治主义的迷思而是存在法律工具主义的迷思。在这种情况下，借鉴反思性公共行政的理论强调行政人员在注意养成法治习惯的同时，学习和提高反思能力，培养伦理责任感，实行人性化的治理，对于改善官民关系，建设和谐社会，有效达成行政目标等都是具有重要意义的。 论文网 http://
其次，在行政强制立法中，需吸收反思性公共行政理论合理内核，还有另外一个重要原因是近年中国市场经济的发展和中国公民权利意识的觉醒。市场经济的发展不仅促进了中国国民生产总值的增长，更主要的是它培养了人们的平等、自由、参与、私有财产权保护等权利意识的发展。人们已不满足于在政府命令与服从体制下被动地接受管理，在涉及个人利益和公共政策的许多方面，人们期待自己权利主体地位被尊重、能够主动参与决策过程、和政府进行沟通对话。换言之，我国社会的发展已经产生了对政府公共行政模式进行反思性改造的要求。然而，政府对人们的期待并没有主动反省并给予积极回应，而是仍沿用传统的行政模式进行管理，不用说对人们的主体地位没有给予应有尊重，还动辄通过行政强制等手段对公民的权利进行恣意的限制或剥夺，从2003年暴露出来的“嘉禾强制拆迁案”可见一斑。 论文网 http://
总之，行政强制立法吸收反思性公共行政理论的合理内核，不是借用这一抽象的概念，而是因为中国产生了适用该理论的社会情境及其所指涉的社会现象。 论文网 http://
三、行政强制立法的价值取向
国家对行政强制进行立法的目的，乃在于实现国家目的。在现代民主法治国家，国家目的都以实现“公共利益”、促进“公共福利”为正当性。国家目的之达成，必须借助于一定的制度安排来实现。由于立法乃是立法者在宪法的架构下，对各种价值进行选择的过程，立法者在社会多元的价值观念中秉持价值理念的不同直接决定制度设计上的差异。所以，同为行政强制法，日本和德国在制度设计上存在很大差别。正在审议的《行政强制法（草案）》无论在立法技术还是在价值理念上都吸收了当代立法学和行政法学的最新成果，同全国人大常委会于2002年公布的“行政强制法征求意见稿”相比有很多值得称道的亮点。只是对照反思性公共行政的要求，本文认为还存在有待于完善的制度空间。下面拟从三个方面说明行政强制立法应确立的价值以及需在哪些方面完善该部法律草案。 论文代写 http://
（一）公共利益
“公共利益”（public interest）是个非常宽泛的概念，其最大特点是不特定性。具体而言，包括两种情况：1.利益内容的不确定。德国学者T.Laufer认为：利益这个概念，如同价值概念，完全系乎变动之社会、政治及意识形态来充实这些概念内容。我国台湾学者陈新民教授同意上述观点，指出：“利益是价值判断的结果，是人们以感觉肯定其存在之实益，也是民所好之的不定对象。”[5](页183) 2.受益对象的不确定性。即“公共利益”之“公共”究竟是指全体社会成员、多数成员，抑或是相对地域空间内的多数人，这是不确定的。由于“公共利益”概念的不确定性，再加上公共行政人员所抱持的传统观念，即把“公共利益”作为限制公民权利和利益的手段，认为只要把其行为冠之以“公共利益”之名，即可正当化其行为，导致实践中经常可见两种现象：一是行政机关假借“公共利益”之名行谋取某一个人、少数人之实；二是行政机关以“公共利益”为正当性理由肆意限缩公民的各种权利和自由。行政强制法如何避免或减少上述现象，成为立法时需要解决的问题。
首先，需要肯定的是“公共利益”之实现必须借助于国家权力。国家权力实现“公共利益”包括两个方面：一是通过采取各种政策、措施以积极行为促进公共利益形成，二是国家为防止或纠正公民侵犯公共利益的行为发生，对公民权利进行限制，此种情形可以视为维护公共利益。无论是促进公共利益，还是维护公共利益，“公共利益”实现所针对的都是国家权力，即国家权力在行使过程中要受“公共利益”正当性的制约。所以，“公共利益”既拘束公民，又拘束国家机关，“公共利益”条款是任何一个公法行为合法性及界限的理由。 代写论文 http://
行政强制权是一种国家权力，其在行使时尤其要受“公共利益”的制约，这是因为：首先，在所有行政行为中，行政强制行为最能显现公权力的拘束力，它能对公民、法人或其他组织等施予最具有物理性的强制。因此，需要通过“公共利益”价值对行政强制行为是否正当进行衡量；其次，行政强制并不一定以行政相对人违反行政义务作为实施该行为的前提条件。一般而言，行政强制执行发生的条件是：行政机关作出行政决定，行政相对人拒不履行已经生效的行政决定所确定的义务。基于此可归责于相对人的原因，行政机关或人民法院可以运用强制力督促其履行。因此，日本学者又称行政强制为“行政上确保义务履行的制度”[6](页158)。但就行政强制措施而言，违反行政义务并不是采取行政强制措施的必要条件。在有些情况下，行政机关为了维护公共利益、建立良好的社会秩序，在公民不违法、不违反特定行政义务时也可以对其采取行政强制措施。如公安机关为防止犯罪发生、保护他人的利益而对特定公民② 的人身自由采取的暂时性限制措施；卫生行政机关为防止传染病的传播，实施隔离、强制检疫与治疗等措施。在上述情况下，行政强制立法上必须强调非基于“公共利益”需要不得实行强制。 代写论文 http:// |
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发表于 2018-7-27 10:21:23