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——以“特权”理论和特别权力关系理论的嬗变为视角 论文网 http://
[内容摘要]本文通过介绍、分析美国的“特权”理论和德国的特别权力关系理论在二十世纪中的嬗变，指出两国行政法在应对行政权扩张中，分别选择以权利和权力为切入点的不同司法控制路径，但最终在权利与权力的对峙中实现平衡这一点上达成统一；同时揭示出司法控制背后所存在的权力（司法权）与权力（行政权）这又一对峙中的平衡。从而得出结论，行政法的使命在于为行政权寻求并提供合法性支撑，其核心在于追求权力与权利、权力与权力的对峙中的平衡。 代写论文 http://
[关键词] 特权；权利；特别权力关系；权力；对峙；平衡 http://
一、引论
二十世纪是一个充满变革的世纪。作为二十世纪的特征之一，政府的概念发生了深刻的变化。“国家学校的教师、国家的保险员、职业介绍所、卫生和工厂检查员以及他们必不可少的同事——税收员就是这些外在、可见的变化。”[1]随着社会和经济的发展，公民对政府的需求不断增长。官僚政治作为政府回应构建、整合和管制社会的一个重要手段，走入了人们的日常生活。一个现代行政国就这样形成了。在这个现代行政国里，行政权走向扩张，对公民的权利造成了新的冲击，权力与权利的对峙局面在动荡中形成、发展。 http://
在这一不断扩张的过程中，行政权面临了前所未有的合法性危机。它对分权、民主与法治诸多宪政原则构成了挑战。行政法正肩负着解决这一危机的历史使命。一个世纪以来，法官和行政法学者共同书写着行政法的新篇章，不断构建行政权合法性的理论模式。
行政法在对行政权的控制，尤其是司法控制过程中不断成长。但是，司法控制并不是随着行政管制同步变迁的。因为，保守与被动仍是司法的特性。即便存在着司法能动主义的理论，司法控制也是“后发制人”的。当行政管制的扩张超出司法容忍限度——即自由、人权与民主所容忍的底限时，法院才“主动”站出来扩大司法审查的范围，以回应社会的需求。正是在这种对行政权扩张的司法控制中、在对社会需求的回应中，我们看到了另外一个对峙局面，即司法权与行政权的对峙。
行政法正是在对权力与权利的对峙、权利与权力的对峙中把握了政治法的平衡精髓[2]，找到了自己的使命，把握住了自己的核心。
要指出的是，法院对社会需求回应的路径选择还要因具体的制度背景和理论传统而异。因为司法审查范围的扩张必然是随着既有理论的突破实现的。美国法院选择的是“权利”的视角，当正当法律程序的阳光洒在某项权利上时，就将光明反射到行政权的运行上，驱走其中的“阴暗”；德国法院及其影响下其他大陆法系国家的法院选择的则是“权力”的视角，削弱权力既有的强势色彩，来达到权力与权利的平衡。下面我们将分别以美国行政法上的“特权（privilege）”理论和德国行政法的特别权力关系理论的嬗变为切入点，来具体观察一下美国法院和德国法院在面对这一问题是所采取的不同思路。
二、“特权”理论的嬗变
（一）“正当法律程序”与“特权”理论
在了解“特权”理论之前我们必须认识一下美国的“正当法律程序”。正当法律程序（due process of law），其实直译应为“法律的正当过程”[3]，是由美国宪法第五修正案在联邦层面确立，并通过第十四修正案适用于各州的，即非经正当的法律程序，联邦政府和州政府不能剥夺一个人的“生命、自由和财产”。正当程序条款在司法审查中得到广泛地运用。根据美国法院的解释，宪法规定的正当法律程序有两方面的意义：（一）正当的法律程序是一个实体法的规则，称为实质的正当法律程序。这种意义的正当法律程序要求国会所制定的法律，必须符合公平与正义。如果国会所制定的法律剥夺个人的生命、自由或财产，不符合公平与正义的标准时，法院将宣告这个法律无效。（二）正当法律程序是一个程序法的规则，称为程序上的正当法律程序。这种意义的正当法律程序要求一切权力的行使剥夺私人的生命、自由或财产时，必须听取当事人的意见，当事人具有要求听证的权利。行政法学所讨论的正当法律程序，是指程序上的正当法律程序而言。[4] http://
根据美国宪法第五修正案， “生命、自由和财产”看起来似乎可以作为一个整体（a unit），从而可以得出这样一个开放的、功能主义的理解（open-ended, functional interpretation）：政府非经正当法律程序不能严重伤害你。然而，美国最高法院并没有采取这样一种开放的解读方式。它采取了另外一种替代的解读方式，即要求如果一个人主张正当法律程序必须存在一个被承认的利益，不论它可以被称为“生命”、“自由”、还是“财产”。[5]如皮尔斯教授所指出的那样，这种理解分割地强调了宪法修正案条款的文字表述，从而不必要地使正当程序 的裁量复杂化和产生反常。[6]尽管美国许多学者指责最高法院的这种理解不必要，甚至有悖于制定者本意。但这种理解毕竟已经在美国的司法实践中作为一个原则来适用。于是乎，它必然在司法实践中带来许多问题。由于没有任何行政机关拥有剥夺个人生命的权力，关于“生命”的概念界定从来没有争议，但什么样的利益才能被承认为正当程序条款中的“自由”和“财产”却构成了关于正当程序的大多数争议。本文所提及的“特权”理论就是在“财产”的界定过程中所产生的。
直到二十世纪七十年代，最高法院一直通过把“财产”划分为“权利”和“特权”来决定司法控制介入行政管理与否。如果一个人拥有类似一匹马或一辆车的价值的物体，那么她就享有一种受正当法律程序所保障的不受政府任意剥夺的财产“权利”（property“right”）。但个人从政府那里获得的大多数的利益，比如继续在政府中任职或者继续获得社会福利，则只能是一种政府可以在任何时候以任何理由取走的“特权”（privilege）。[7]从而，通过法律正当程序的适用所实现的司法控制的空间，在财产权方面，仅限于普通法所保障的那些“权利”。普通法所确立之外的其他政府所赋予的利益仅能被视为政府所赋予的“特权”，该特权既然不是普通法所确立保护的，作为其赋予者的政府对它处置就不再受正当法律程序所限制，这就是所谓的“特权”理论。关于“特权”理论，Holmes大法官在1892年的Mcauliffe v. Mayor of New Bedford中曾“以恶劣的方式”（badly——Mayton教授语）描述道：“原告或许有讨论政治的宪法权利，但他却没有出任警察的宪法权利。”[8]
美国最高法院对“财产”的这一简单切割把公民大量“特权”背后的利益弃诸于正当法律程序的保护圈外。美国学者C.赖克曾经列举过这种“特权”所涵盖的广阔范围：1.社会保障收入和福利津贴，例如社会安全津贴，失业津贴，抚育儿童补助，退伍军人补助，各州及地方所举办的福利事业等；2. 联邦、州和地方政府的雇佣；3.职业执照；4.特许；5.政府合同；6.工商企业和科研活动补助；7. 免费或者减价使用包括公有的水力、矿藏、森林、牧场、道路、河流、原子能、技术诀窍在内的公共资源。8.服务，政府所提供的大量服务，例如邮政、教育、新闻报道、消防设施、公共交通， 构成私人利益必不可少部分。私人在自由方面的特权主要有外国人的入境利益、犯人的赦免、减刑、假释、缓刑、监狱对犯人的公平管理等各种利益。[9]可见，“特权”理论为行政权逃避司法控制提供了相当大的空间，以致在二十世纪的三分之二的时间里，无法在上述诸多领域里通过正当法律程序实现司法控制。 论文代写 http://
（二）嬗变
一方面，纵然是在标榜民主、法治的美国，行政机关也并不能在所谓良好的自由文化中自制地行政权力。社会与经济进一步发展，行政权则进一步扩张。脱缰的行政权被放纵的结果就是自由与人权的践踏。另一方面，随着时间的流逝，观念在“进步”——许多之前被认为是“特权”的权利因福利国家的理念的渗透，不断被普通法所承认。最高法院面对行政权管制领域里司法控制的真空，在一波波批评声中，更是在巨大的社会压力下，不断压缩着“特权”的空间、慢慢摆脱特权理论的困扰，并最终发展出处新的财产理论取而代之。 论文代写 http://
1961年，在“Cafeteria Restaurant Workers Union v. Mcelroy”一案中，最高法院裁定，被剥夺了忠贞调查、且因此也被剥夺了在海军基地工作资格的政府雇员，无权获悉对其指控的详细说明，亦不得享有了解和反驳不利证据的机会。但最高法院表示，“特权”理论的适用已经不太适当，权利——特权区分“恐怕是过于简单化了”；法院为其判决选择了似乎更有说服力的理由：政府无拘无束地管理军事基地的专有理由在重要性上超过了雇员保留其在特定场所作为快餐厨师的利益。[10]另外在该案中，最高法院已经尝试提出了新的原则，即违宪性条件原则（unconstitutional condition doctrine），根据这个原则，尽管一个机构可以不说明理由就将一项政府所赋予的利益收回，但是，它不能以受益人同意不行使一项宪法性权利作为获取该利益的条件。那么，尽管一个政府雇员可以被草率地（summarily）解雇，但是她不能“因为她是一个民主党人或卫理公会派教徒”而被解雇。[11]尽管违宪性条件原则的适用还是在“特权”理论基础上的，并不能带来“权利”与“特权”区分的完全放弃，但是通过该原则下的宪法性权利的反射，压缩了行政权在“特权”理论下进行专断的空间，推进了司法控制的范围扩大。
不过，在六年后的“Goldberg v. Kelly”一案中，最高法院首次放弃了“权利”与“特权”的区分。案中，最高法院如果遵循之前的“特权”理论，它将以这样一份简短的声明拒绝本案福利受益人的控诉：福利津贴仅是一种没有被赋予以正当程序保护的特权而已；即便按照违宪性条件原则，它也不能为之提供程序性保护，因为受益人并为作出声明说这种利益被拒绝是因为他们行使了宪法性权利。[12]而实际上，法院则是用“法定的特定权益（statutory entitlement）”用语 “权利”与“特权”的划分，使之前以“特权”名义被拒之门外的福利津贴进入了正当程序的视野[13]，也使得行政权进一步地被纳入司法控制之下。就此意义上，但是，如Mayton教授指出的那样，本案中最高法院并没有明确、直白地把福利津贴界定为财产。因为，作为被告的政府承认了正当法律程序在本案中的适用性，仅是辩解说其所提供给原告的终止前的简洁程序（summary pretermination procedures）符合正当法律程序要求的而已。恰是由于这一承认（concession），使得福利津贴是否构成“财产”没有成为本案的议题（issue）。[14]故严格地说，“特权”理论的放弃仅是从判决的潜台词中间接推论出来的。 代写论文 http://
真正使得“特权”理论最终走向消亡的是最高法院在Board of regents v. Roth案中发展出的一种决定谁享有正当程序保障新的理论。案中，最高法院扩张了财产的概念，把从政府那里获得的利益这样一种“新财产（new property）”涵括其中。这种财产理论是通过对于依赖和安全的考量（by considerations of reliance and security）获得论证的。法庭指出：“古代财产制度的目的在于保护那些人们日常生活所赖以依靠的东西，这种依赖（reliance）不能被专断地破坏（arbitrarily undermined）。”今天，人们对福利、商业补贴、公共职位等这些东西依赖，就像他们曾经对构成传统财产的那些传统财产形式的依赖一样。法庭指出，这种依赖不能被公共官员的行为专断地破坏。所以，为了对这些政府赋予的利益提供更多的安全，法庭把获得这种利益的“权利”（“entitlements” to this wealth）界定为一种受正当法律程序所保护的财产。[15]可见，最高法院通过在本案中系统阐述的在“Goldberg v. Kelly”一案中曾提出的“法定的特定权益（statutory entitlement）”理论，重新界定了第五修正案中“财产”的概念。虽然在1982年的Landon v. Plasencia一案中，法院又提到了“特权（privilege）”, 但诚如Mayton教授所说，这只是例外，全面地讲（across the board），“特权”理论已经离去（fall）了。[16]“特权”理论背后的旧财产概念不复存在，它也基本随之沉入历史。取而代之的“法定的特定权益（statutory entitlement）”理论无疑把正当法律程序的适用范围拓展到了一个新的阶段，从而把司法审查的范围，也即司法控制的空间引入了一个更广阔的新时期。 论文网 http://
有学者也指出美国司法审查范围有回缩之势，甚至出现了“正当程序成功的反革命”[17]。由于范围的开放将带来对行政管制行为提起司法审查的案件的剧增，一方面了挑战了法院有限的司法资源；另一方面也冲击了作为管理者等行政机关的权威。其实，这是行政权与司法权在对峙中不断寻找平衡的结果。当行政权过度扩张的时候，一个完善的政治体制下的司法权必然要跟进，让司法控制的脚步不至于太落后时代和社会需求。另一方面，司法权的能动性还是要受限于它的消极性和被动性，或者说，能动性是一时而消极是一世，它不能超越行政权去直接面对社会的需求。 http://
（三）分析
综上可见，“特权”理论的嬗变大体经过了这么一个过程： 论文网 http:// |
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发表于 2018-7-27 10:20:19