2018公务员制度的法治双重性——行政法治与宪政的维度(1)

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　　内容提要：公务员制度具有行政法治与宪政的双重属性。西方公务员制度的行政法治化，从其功能性质来看，表现为从“特别权力关系”向“特殊劳动契约关系”再到“公共服务关系”的发展过程。在共性特征上，表现为非常重视公务员管理的法治化、公务员法律体系完备、严格实施并效果显著等几个方面。从各国的个性特征来看，有英国式“贵族制”、美国式“功绩制”、法国式“集权制”、德国式“官僚制”和日本式“混合制”等代表性的公务员制度模式。不论从宪政理论还是宪政实践来看，西方公务员制度都具有显著的宪政属性，履行着非常重要的宪政功能。从公务员制度的法治双重来看，中国公务员制度已经从“政策型公务员制度”走过“行政法治型公务员制度”，通过《公务员法》的制定与实施，又发展到了“宪政型公务员制度”。 代写论文 http://
关 键 词：公务员制度；行政法治化；宪政属性与功能；中国公务员制度；双重法治化 论文网 http://
《中华人民共和国公务员法》已经于2006年1月1日起施行了。但是，在我国《公务员法》的制定过程中及其通过之后，围绕《公务员法》在我国法治进程中的定位，一直存在着争议。其中，人们最为关心，也是争议较大的是公务员范围的问题。持反对意见的学者认为，公务员法对公务员的界定超出了国家行政机关的范围，首先是违背宪法的，它强化了党的政府化和国家色彩，使立法、司法与行政等部门之间的功能变得更加模糊；其次是向旧体制的还原，不利于中国的法治建设；最后导致与西方公务员制度的可比性消失殆尽。虽然人们也肯定公务员法在推动干部人事制度改革的深入发展，促进民主政治与法治宪政建设进程方面的作用，但这种争论与分歧并没有因《公务员法》的通过实施而消失。如有学者认为，《公务员法》关于公务员范围的制度设计未尽合理，“《公务员法》第2条宽口径确定公务员范围，需要商榷。”[1]还有学者对公务员的范围质疑到，“《公务员法》第2条确定了新的公务员范围，按照这一规定，法官也属于公务员范畴，实行公务员管理，如此将导致法官的行政化，将初步树立的司法理念和微薄的司法改革成果一洗了之。”[2]

实际上，公务员的范围问题涉及到公务员的范围界定和公务员法的适用范围这两个相互关联的方面。对于公务员法的适用范围问题，如果仅从行政法治的角度来看，的确太宽泛了，对于公务员制度的行政法治化，确实在专业化方面存在问题。但是，对于公务员制度的法治化，还应该从更重要的宪政角度来观察。如果从宪政的角度来看，中国公务员制度已经从“政策型公务员制度”走过“行政法治型公务员制度”，通过《公务员法》的制定与实施，又发展到了“宪政型公务员制度”。从这个意义上讲，现行《公务员法》的制定与实施，对于推进我国公务员管理和制度的法治化，具有重要的推动作用。因此，本文将从行政法治和宪政两个维度，分析西方公务员制度的法治化，在此基础上论述中国公务员制度的行政法治化和宪政化问题，从而，回答中国公务员的范围及其法治化定位的问题。 论文网 http://

一、西方公务员制度的行政法治化  
近现代意义上的公务员制度，发源于西方，现在传播于世界各国。对于公务员制度，我国学者首先和主要是从行政法的视角予以关注和思考，并将公务员制度作为一项行政法律制度来研究。从行政法治的角度看，公务员法所调整的是一种特殊的行政法律关系即政府人事行政关系，因此，这种公务员法就属于行政法，即“公务员法从其调整对象和内容看是关于公务员管理的法律规范的总和，因此它是行政法的一个组成部分，属于行政法范畴，而不只是独立的法律部类。”[3]那么，由公务员法对公务员关系所调整与规范而形成的公务员制度，就是人事行政法律制度或公务员行政法律制度，公务员制度的法治建设属于行政法治问题。 代写论文 http://

从行政法治维度来看，西方公务员制度的行政法治化，可以从其功能性质、共性特征与各国的个性特征等方面来分析，这对于观察我国公务员制度的行政法治化，是有其参考价值的。 代写论文 http://
（一）西方公务员制度的功能性质  
公务员制度的功能性质是由公务员法律关系的功能性质所决定的。在西方国家，公务员法律关系经历了从“特别权力关系”向“特殊劳动契约关系”再到“公共服务关系”的发展过程。这是西方公务员制度的行政法治完善的重要表现。 论文网 http://
1．特别权力关系  http://

西方国家的传统理论认为，公务员法律关系是特别权力关系的典型表现。特别权力关系理论是起源于19世纪德国的法治国观念，它体现在国立学校和其他公共事业性机构与国家、囚犯与国家监狱管理机关、现役军人与国家、公务员与国家之间的关系中。在特别权力关系中，当事人均不享有公民的基本权利，不实行法律保留原则；当事人也不得利用普通的法律救济方式寻求法律救济；行政机关的活动不遵循合法性原则，行政机关可以在授权的情况下，直接根据履行职权的需要，发布规章或指示命令，规范和调整这种关系，而不受法律的约束。将特别权力关系理论最早运用于官吏关系，并予以展开的是德国魏玛体制下的公法学者，尤其以拉巴特和奥托·玛依亚为代表。拉巴特在其所著《德意志帝国国法论》（1876年）的官吏关系论中，对特别权力关系作了最初的论述，他认为，将官吏关系当作特别权力关系的特色在于，官吏关系虽然在形式上是通过国家与官吏间的公法性契约而成立，但实质上，它是一种权力关系，如同忠诚于君主、由领主保护的关系。而将德国特别权力关系理论体系化的是奥托·玛依亚。日本学者雄川一郎等认为，特别权力关系理论，最初“是作为19世纪末的普鲁士绝对君主制下的官吏法，作为让官吏服务于行政权力的理论而产生的。它用以说明君主不依法令也能够命令、强制官吏。”[4] 论文代写 http://

在明治宪法下，日本基本上继承、采用了特别权力关系理论。日本学者鹈饲信成认为：“关于公务员关系的本质，我国的传统理论是继承拉巴特和奥托·玛依亚衣钵的称之为特别权力关系的理论。”[5]在日本，所谓特别权力关系，是指“基于特别的法律原因，为公法上的特定目的而在必要的限度内，对特定的人给予包括性的支配权，特定的人服从该支配权的关系。”[6]依据特别权力关系对公务员（或官吏）进行管理，可以排除法治主义原则的适用，这是与明治宪法下的君主制度相适应的。  
美国学者也承认，在美国曾经存在过公共雇用关系的“特权论”。杰伊·M·谢夫利兹等认为，美国从1789年到20世纪50年代，公共雇用关系是与私人雇用关系十分近似的现象，即基本上不受宪法的制约，被称为“私营部门模式”。因此，“根据宪法的阐释，私营部门的模式得到了特权论的认可。根据这种探讨，人们普遍认为，既然公共雇用不存在任何公民权，那么拥有一份政府职务就是一种特权。”[7] 代写论文 http://
公务法律关系作为一种典型的特别权力关系，在理论和实践上，主要表现在以下几个方面：（1）公务法律关系是公法上的权力关系。国家与官吏之关系是公法上特别权力关系的一种，这是日本学者所公认的。法国对于公务员是处于公法上的地位或是私法上的地位，长期争论不休。不过，自从“二战”以后，“法国公务员法明确规定公务员和政府之间的关系是一种受公法支配的地位”，“当代法国法学界认为公务员的职责是执行公务，公务活动受公法支配，公务员和政府之间只能处于受公法规定的地位”。[8]因为，公务利益高于公务员的个人利益。（2）公务员法律关系不是私法上的劳动契约关系。这是将公务员法律关系看成是公法上权力关系的必然结果。法国学者认为，处于契约关系的人员不是公务员，公务员与政府之间的关系不是一种契约关系，公务员“不受一般合同法和劳动法的约束”。[9]在日本，基于官吏关系或公务员关系作为特别权力关系，也不是将官吏或公务员理解为劳动者，不承认官吏或公务员与使用者——行政主体之间存在对立性的劳使关系。由于“英国行政法上的特点是法律和事实的不符合以及法律关系的不确定”，因此，虽然英国行政著作大都认为英王和文官之间有雇用契约存在，但是，英王可以任意终止这种契约，英国“法院甚至认为英王和文官之间没有契约关系存在”。[10]（3）公务员法律关系作为一种特别权力关系，是法治主义的例外。在特别权力关系时代，德国君主不依法令也能够命令、强制官吏。英王可以根据其特权，通过行政命令对文官加以规范管理，因此，“英王的公仆的任期除制定法另有规定外，完全根据英王的意志而定”。[11]在日本明治宪法下，法治主义不适用于“公法上的勤务关系”，公务员法律关系是法治主义的例外，这是日本学者公认的事实。在美国宪法的限度内，“雇主在实际上可以以任何理由、抑或根本不以任何理由来雇用或解雇雇员。”[12]（4）在特别权力关系理论下，公务员法律关系是基于政府行政机关的单方行为而产生、变更和消灭的。英国、法国、日本、美国莫不如此。在法国，“政府可以根据公务的需要单方面的制定和变更支配公务员地位的法律”。[13]公务员地位的内容由法律和法规事先规定，政府修改法律改变公务员地位的内容时，公务员不能主张某种法律的存在是公务员的既得权利，或要求政府予以补偿。美国公共人事管理机关可以随意把它认为适合的条件加诸于公共雇用。同时，英国的英王对文官的任命行为，也不是契约关系，而是英王单方面的行为。（5）根据特别权力关系，官吏或公务员与政府之间是一种忠诚从属关系。明治时代的日本官吏对于天皇及其政府负有忠顺勤勉的、无限服务的义务，处于封建的、身份隶属性的地位。也就是说，日本官吏对君主有伦理性质的忠诚奉公义务。因此，日本官吏关系就其性质而言，几乎类于封建制度下君臣主从之关系。在其他各国，官吏或公务员也多少带有这种身分从属关系。（6）在特别权力关系中，一般权力关系中的人权保障原则对它并不适用。即是说，官吏或公务员是受管理、支配的对象，无基本的人权保障。从法律上而言，英国“文官的任期直到本世纪70年代以前可以说是毫无保障”，“文官的这种没有法律保障的地位直到本世纪70年代才有所改善”。[14]美国学者认为，这个时期的公共雇用不存在任何公民权，“公共雇员就没有什么可以被作为雇主的政府合法加以剥夺的权利。”[15]（7）在特别权力关系下，有关公务员的各种权力行为都只是其内部行为，不触及司法审查权。有关官吏任免的事项不能成为法律的审判对象，不能寻求法院的保护，这是日本明治时代的基本状况。英国普通法院一般并不执行根据英王特权制定、颁布的政令，因为英国法院不愿干预纯属行政机关内部的事务，因此，英国法院很少受理官员控告政府的诉讼。同样，在特权论下，美国公共雇用领域，司法系统也几乎不起什么作用。 论文代写 http://
2．特殊劳动契约关系 论文代写 http://

传统特别权力关系是与特定时代的经济、政治和法律相适应的，但与现代的民主、法治、人权等思想观念以及政治、法律制度，则不相适应。因此，随着现代化、民主化和法治化的发展，在日本、美国、英国和法国等国家，特别权力关系逐渐为理论与实践所抛弃，公务员法律关系被赋予了新的性质和内容。于是，特殊劳动契约关系，就成了西方各国批判、否定特别权力关系的必然结果和在理论、实践上的形式。 论文代写 http://

日本学术界与法院在否定特别权力关系的同时，认为“国家公务员的勤务关系在本质上，也是私的劳动契约关系”。[16]当然，根据日本现行宪法第15条规定，公务员勤务关系也有不同于一般私人企业的方面，因此，雄川一郎等又认为，从立法论上，不得不说现在的公务员关系是公法上的特殊的勤务关系。室井力也认为，“公务员关系可以解释为是受法令大幅度规律的特殊的劳动契约关系” [17]或“特殊的强制性劳动契约关系”。日本学者将公务员关系理解为特殊劳动契约关系，主要是基于以下理由和意思。（1）公务员也是公民，是受宪法第28条劳动基本权保障的“劳动者”。不能再把公务员法律关系作为法治主义原则的例外。（2）对于变更公务员法律地位和资格、惩戒处分等涉及公务员法律上利益的处分，发生了争议，也构成司法审查的对象。也就是说，公务员可以请求司法机关救济保障自己的合法权利。（3）公务员的勤务关系与企业中的劳动契约关系具有同质性。（4）公务员服务与勤务的法律关系，是现行法上的公法关系，而且，它不是行政作用法上的公法关系，而是行政组织法内部的特别法律关系。因此，公务员在服务于公共利益的职责上，其地位又不同于在一般私企业服务的劳动者，所以，不能将公务员的勤务关系视为一般的私法关系，而是“公法上的特殊的劳动契约关系”。  
基于该特殊劳动契约关系理论，日本学者最为关注并争议特大的，是公务员任用的法律性质以及公务员的人权即劳动基本权、政治自由权利等问题。这些问题的提出与争议，也反映了公务员法律关系作为特殊劳动契约关系的“特殊性”所在。（1）公务员任用的法律性质。公务员的任用是指具体地授与特定个人以公务员地位，在与国家或地方公共团体之间，设定公务员关系的行为。公务员任用行为的法律性质与公务员关系的性质密切相关。对于任用的法律性质，日本学术界提出了以下代表性观点：第一、绝对的片面行政行为说，这是仅从国家公的利益出发决定是否让特定的个人从事公务的作法与观点。这是前资本主义时期，特别权力关系条件下的陈旧观念。第二、基于承诺的行政行为说。即国家的任用行为必须征得对方的同意，否则无效。第三、双方的行政行为说。认为对方的同意是任用行为有效成立的绝对要件。第四、公法上的契约说。认为公务员的任用是在充分尊重双方当事人意见并达成意见一致、成立契约时，公务员任用关系才有效成立。在当代，日本学术界、法院对绝对片面行政行为说一般是持否定态度，主要是围绕后三种观点展开争论。其间，还有学者提出了任用行为综合说，但并无定论。[18]（2）公务员的劳动基本权。日本国宪法第28条规定：“保障劳动者的团结权、集体交涉权及其他集体行动的权利。”基于此，日本学者现在一般承认公务员也是“劳动者”，应该享有作为劳动者的劳动基本权，即所谓公务员的劳动三权——团结权、团体交涉权与争议权。当然，公务员不同于私企业的劳动者，又有不同于一般公民的身份与职责，因此，其劳动三权必然要受到相应的限制，并且，争议行为往往是被禁止的。虽然如此，对于劳动基本权的限制达到什么程度，才不会违反宪法、不会侵害公务员的人权，这却是日本学术界、法院和立法界长期争论的问题。（3）限制政治行为。日本国宪法第21条规定：“保障集会、结社、言论、出版及其他一切表现的自由”，第11条规定：“不得妨碍国民享有的一切基本人权。本法所保障的国民的基本人权，为不可侵犯的永久权利，现在及将来均赋予国民”。根据该宪法规定，公务员作为国民也应该享有不可侵犯的基本人权以及政治自由权利。但是，为了保障公务员“政治中立”，确保行政的公正运营，维护公共利益，限制公务员的政治自由、禁止公务员的政治行为是必然的、必需的。因此，日本《国家公务员法》规定，公务员不得为政党或政治目的谋求或接受捐款及其他利益；不得成为公选公职的候选人；不得担任政党及其他政治团体的干事、顾问等；不得参与选举活动。当然，这种限制或禁止应以什么为根据或理由，应界定在什么范围内或程度上，才不会违反宪法而侵犯公务员的政治自由权利。这也是日本学术界、法院等长期争论的问题。 代写论文 http://

美国从否定特别权力关系到肯定特殊劳动契约关系，在实践和理论上经历了一个发展过程。这个历程首先是从肯定公务员的公民权开始的。20世纪50年代，美国最高法院的法官就主张，宪法保障条款应支配公共雇用关系，不能要求个人以牺牲自己的公民权来作为谋取公职的条件。公务员如同其他公民一样，拥有不可侵犯的公民权。在此基础上，美国学术界提出了“重大权益论”，即要求每当遇有“重大权益”时，诸如个人的名誉受损、或受到解雇的威胁时，雇员都有特定的程序上的权利，如听证会上的对质权和盘问权，以确定免职是否真的具有正当理由，政府不能以牺牲个人的某些公民权来作为认可公共雇用的条件。[19]由于重大权益论既不能满足司法部门的需要，也不能满足公共人事管理人员的要求，因此，在60年代末，席卷政府雇员的抗议浪潮中，重大权益论似乎就使政府自身失去控制。于是，“个人权利模式”被提了出来，它主张根据每一案件的是非曲直进行分析评价。但这种“个体化”处理方法加大了重大权益论的实际不足之处，它虽为公共雇员提供了广泛的公民权，但却缺乏清晰度。为此，学术界又提出了“私人雇用关系模式”。美国1987年文官改革法的重要内容之一，是“职工和机关管理者之间的劳动关系由法律规定，承认职工的工会权和签定集体合同权，并设定一个联邦劳动关系机构，负责处理职工和管理者之间的劳动关系”，该“劳动和管理关系立法目的是在政府职员和机关管理者之间进行集体谈判，提供一个法律基础，建立一个公平的劳动关系，以提高政府职员的工作成绩，友好地解决工作条件方面的事端，使政府的活动更有效率”。[20]从实践来看，文官改革法虽然未从根本上改变联邦劳资关系的性质与结构，但它确实使劳资关系有了重大改进，更趋向于特殊劳动契约关系。 论文代写 http://
法国和英国在公务员法律关系方面的发展趋势也大致如此。二战以后，法国公务员工会的权力日益强大，政府在决定公务员的工作条件和职业生涯时，经常和工会协商达成正式协定。公务员地位法的制定也已经不是政府单方面的行为，实际上是双方协商的结果。舆论界也有意见赞成依合同确立公务员的地位。公务员中也有人主张公务员和政府之间的关系应适用一般的劳动立法。[21]在这个时期，英国文官管理法规的成文化方面也有了一些发展，这主要表现为由非法律性发展成为在某些重要方面受到社会立法的详细规定，并且，社会立法对于一般的雇用契约作出了详细规定，这大大改变了文官原来在普通法上的地位。1971年制定《工业关系法》，1978年制定《职业保护统一法》，1980年制定《就业法》，允许文官组织工会或协会，政府设立惠特利委员会等，这逐步确认并保障了公务员与国家间的劳动契约关系。  
3．公共服务关系 论文网 http://
20世纪70年代中期开始，在特殊劳动契约关系基础上，美国学术界又提出了“公共服务模式”理论，“力图对作为雇主的政府的竞争的利益，对作为行使公民权的公共雇员的利益、以及对事务由公共行政管理者处理的公众利益这三者之间从职能上作出公正的处理”，[22]实际上该理论是要求，在坚持公务员“政治中立”的同时，也要保护公务员超党派的政治讲话和宪法权利；必须把对公务员私生活的限制减少到最低程度；要求更广泛的司法影响力；必须妥善处理保护公务员权利不受损害与允许公共管理人员能灵活有效地处理公务员的低效无能问题的相互关系。这表明，这是一种寻找平衡公务员、政府与公众之间利益关系的理论与途径，是特殊劳动契约关系理论的丰富与发展，这是值得我们关注的新动向。 论文代写 http://
（二）公务员制度的法治共性  http://
虽然英、美、法、德、日等各主要西方国家，寻求本国公务员管理法治化的动因和道路都不完全相同，各具民族特色。但从西方法治化的整体来看，也可以看出各国公务员制度的如下法治共性特征。[23] 论文网 http://

1．非常重视公务员管理的法治化  http://

西方国家公务员制度的一百多年的建立、发展历程，都是以相应的公务员法律规范的制定与实施为前提基础和法律保障。与此同时，各国公务员法也得到了不断的发展与完善。可以说，西方公务员管理与公务员法制建设是相互依存、相互促进、共同发展的。这是西方法治主义原理的必然要求。 论文网 http://
2．公务员法律体系完备 代写论文 http://
西方国家对公务员的选用、职位分类、权利义务、考核奖励、工资福利和退休等公务员管理的各方面、各环节，都以法律形式明确下来，使公务员管理有法可以、有章可循。而且，各国适应各类公务员的特点，实行公务员的分类管理，也相应建立了法律规范体系。例如，日本在一般公务员法之外，还制定了《教育公务员特例法》、《外务公务员法》、《公共企业体等劳动关系法》等，坚持普遍性与特殊性相结合原则，对公务员实行分类规范和管理。不仅如此，各国还对国家公务员和地方公务员实行分层管理，建立了分层法律体系。英国、美国、德国和日本等国，都制定了国家公务员法和地方公务员法。这种对公务员的分层规范、分别管理，与这些国家实行联邦制或地方自治的政治、行政体制相适应。在此基础上形成了由宪法、法律、行政命令、司法判例、法律解释、行政协定以及惯例等法律形式所构成的西方国家公务员法律规范体系。 代写论文 http://

3．公务员法的效力等级比较高  http://
由于西方国家非常重视依法管理和保障公务员，因此，公务员法的立法主体级别都比较高，公务员法的效力等级也比较高。一般说来，各国公务员基本法（总法）都是由国家立法机关制定的，并且，对公务员管理的一些主要方面，也都由立法机关制定法律加以规范，如日本、美国。这有助于公务员依法管理的权威性和有效性。这对于我国公务员管理的法治化，是有借鉴意义的。  http://
4．严格实施公务员法并依法监管公务员 论文代写 http://