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中文摘要 以流行于英国、欧共体的合法预期为参照，《行政许可法》第8条的设计可以说有得有失。有得之处在于对实质性保护的规定，充分体现了中国式的保护路径更加务实、客观。有失之处在于程序性保护杳无踪迹、补偿性保护失之抽象。 论文网 http://
英文摘要 In contrast with legitimate expectation in the UK and
European Community, the Article 8 of the Administrative Licence Law
in the PRC provides a more objective and effective substantive
protection. However, there is lack of procedural protection, and the
compensation protection is too abstract and vague.
关键词 行政许可法 政府信赖保护 合法预期 论文代写 http://
Keywords administrative licence law; protection of trust in government; legitimate expectation
一、引言
时光流逝，当我们回顾我国行政法治发展的历程时，我们会说，《行政许可法》的突出成就之一是初步确立了合法预期（legitimate expectation）制度。 [1] 仔细品味第8条，我们会发现，其中所蕴涵的保护方式，不像是有意识地仿效西方的设计作品，更多的是“土生土长”，散发着浓郁的泥土芳香，表达出中国立法者的务实的经验、认识与智慧，但却与西方的合法预期保护方式有某些不约而同的偶合。
那么，在英国、澳大利亚、新西兰等普通法国家和欧共体所流行的合法预期制度是什么样子的呢？至少从我已经阅读到的、为数不少的有关合法预期的英文文献看，对合法预期的保护方式也大致不外乎程序性保护、实质性保护和赔偿（补偿）性保护。而且，在一些权威的英国行政法教科书中，基本上都是在司法审查（judicial review）情境之中介绍合法预期的保护问题，只不过是具体摆放的位置有些差异。 [2]当然，就保护实现的可得性来讲，这些保护可能会向前延伸到行政过程之中，不需要都等到诉讼阶段再提供。我也在不断思考如何从上述角度入手，进一步整合与完善我国已有救济方式。 http://
最近，我碰到一个关涉《行政许可法》第8条的行政纠纷案件——九江市丽景湾项目纠纷案，却面临着程序性和赔偿（补偿）性保护的全面失灵，甚至是连行政救济都无从寻求、无济于事，使得实质性保护也成为“空中楼阁”。
大概案情是，2004年元月，横店集团九江东磁房地产有限公司（以下简称“东磁公司”） [3]依法成功竞购位于九江市长虹大道北侧、火车站外广场两侧商住用地，进行房地产开发，项目命名为“丽景湾花园”。竞购地块成功后，东磁公司依法履行项目所需各种手续，包括但不限于：签订国有土地出让合同、缴纳土地出让金、取得《国有土地使用证》、办理项目规划、设计、建设、施工等行政许可手续。项目于2006年11月11日正式动工，截止2007年4月30日，东磁公司已实际投入项目资金13500多万元。
正当该项目在按计划如期实施时，九江市建设局突然于2007年4月30日通知东磁公司，要求暂停“丽景湾”工程施工；2007年6月20日，九江市规划局、九江市国土资源局、九江市建设局又联合下发《关于对停建“丽景湾”建设项目及善后处理意见的告知书》； 2007年6月22日，九江市规划局作出《撤回项目选址、用地规划、工程规划许可的决定》；同日，九江市建设局作出《撤回施工许可的决定》。至此，“丽景湾”建设工程项目被迫全面停工。
本案的争议焦点是撤回许可是否违反了《行政许可法》第8条第2款规定，在我看来，九江市政府与有关主管部门的撤回行政许可的举动的确辜负了当事人的合法预期。对此分析过后，我将重点思考：第一，在本案中，为什么政府可以很坦然自信、甚至是满不在乎地问当事人“还想要听证吗”，对听证仿佛闲庭漫步，对结果已稳操胜券？第二，为什么撤回行政许可的决定书中告知的救济，对当事人来说，形式意义胜于实质意义？第三，如果撤回行政许可，补偿能够解决问题吗？我的研究不想纠缠于本案的是是非非，而是想尽可能超越本案，深入到对制度层面的思考。 论文代写 http://
二、 辜负了合法预期
本案中，东磁公司按照政府的招投标方式，竞购位于九江市长虹大道北侧、火车站外广场两侧商住用地。并依法取得了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证。对于上述竞标、许可活动的合法性，九江市政府和有关主管部门在正式的法律文本当中都没有予以否认。 论文代写 http://
2006年11月11日，丽景湾项目正式开工。2007年2月12日，A区工程桩完成施工；2007年4月30日，A区1#楼承台、底板完成施工。所有这些动工与工程进度，意味着该公司已为“丽景湾”建设项目投入了大量的资金，与诸多原材料供应商之间签订的合同也已经开始履行，也预示着项目完成之后将可能获得一定的利润。
东磁公司之所以敢于投资，并盘算预期的利益，当然是基于对政府许可行为的信赖。也就是说，只要东磁公司不违反法律，九江市政府主管部门就不会撤销有关许可。东磁公司也有理由相信，一个诚信的政府一定会保护这种信赖以及由此产生的信赖利益。因此，在本案中，显然产生了、也存在着合理的、应当受到法律保护的合法预期。 论文网 http://
这种寻求合法保护的诉求，在《行政许可法》第8条中得到回应。第8条的核心思想就是防止行政机关擅自改变已经生效的行政许可，切实保护相对人依法取得的行政许可。按照大家通常的理解，第8条规定了补偿性保护。但其实，《行政许可法》第8条第2款也蕴涵着一种实体性保护。也就是，通过具体界定行使撤回或者变更权的条件来控制行政权力，不符合者，不允许变更或撤回许可。这种立法技术，是我国立法者尤其擅长的，它集中体现了立法者的睿智，老道而成熟。通过它，对合法预期的实质性保护将变得更为实在，具有更加客观的可衡量性。根据该条款规定，只有符合以下条件之一的，才可以依法变更或者撤回行政许可： http://
（1）行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。
（2）准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。
而且，从正确适用的角度看，不是只要存在公共利益，无论大小、多寡，都允许变更或者撤回，而是必须符合比例原则的要求，要求公共利益与相对人的合法权益相比，更加重要、更为巨大；相对人因此受到的损害比起公共利益来讲，要小的多，是相对人可以合理忍受的程度。
因此，如果需要变更或者撤销已经生效的行政许可，主管机关必须说明是否是国家法律、法规、规章发生变化，或者发生重大情势变迁，必须撤回已批准的许可证；必须说明该项目已经达到了必须撤回许可的程度，不撤回、不停建，不足以有效保护公共利益；必须充分论证撤回许可证，获得的公共利益将远远大于为此可能导致的当事人的损失。 http://
但是，从九江市建设局《关于暂停丽景湾工程施工的通知》、九江市规划局、九江市国土资源局、九江市建设局《关于对停建“丽景湾”建设项目及善后处理意见的告知书》、九江市规划局《关于撤回2005X0201077～078号建设项目选址意见书、2005Y0201056～057号建设用地规划许可证、2006G0201364～367号建设工程规划许可证的决定》（九规决字【2007】01号）以及九江市建设局《关于撤回360403200610250101/360403200610250201号施工许可证的决定》（九建决字【2007】1号）中，我们并没有发现据以颁发行政许可的法律、法规、规章被修改或者废止，也没有发现客观情况发生重大变化。至少，上述法律文书之中，没有认真、详细阐述和解释“哪些据以颁发行政许可的法律、法规、规章被修改或者废止了？客观情况发生了怎样的重大变化”。用行政法术语来讲，就是说明理由不清楚、不充分。
从上述法律文书的字里行间，以及横店集团法律顾问与我们的交谈之中，似乎“公共利益”（public interest）是九江市政府和有关主管部门撤回行政许可的惟一理由，也就是根据群众的反映和人大代表的意见，该项目的地段不适宜建筑，必须改为大片“绿地”。 http://
但是，这个理由似乎很难说服当事人。因为丽景湾项目所处的地界的确十分重要，位于火车站对面，政府对东磁公司的设计也给予了极大的重视。希望该项目建成之后，能够形成“城市之门”的布局，成为火车站广场的标志性建筑，凸现九江城市的历史文化底蕴与形象，与这座历史文化名城相辉映，和周边的山水生态相吻合，体现出一种很高的品味与意念。所以，项目地块规划设计按照政府意见多次增删，几易其稿，经过六次论证方才定稿。九江市规划局在通过有关规划许可及其建设方案之前，还专门组织召开了城市规划行政许可听证会，全面征求了政府、人大、专家、市民代表和其他有关单位的意见。在当事人看来，丽景湾项目从规划、设计到建设方案的确定、许可，处处可见政府的身影，而且征求了各有关方面的意见（包括事后发难的人大常委会的意见），这充分说明了该项目决策本身就非常审慎、严谨和科学，已经充分考虑了项目与周边环境景观的协调一致，具有合法正当性，充分体现了公共利益的要求。
另外，丽景湾项目实际投入项目资金已达13500多万元。如果撤回许可证，意味着政府要付出一大笔补偿金，除了上述已经实际投入的资金，还有因停工造成的经济损失、付给供应商的违约金以及项目完成之后可以获得的合理利润，总数额据公司估算将高达上亿元。这些补偿金都是纳税人的钱，无疑也是公共利益之所在。难道政府要付出双倍的公共利益去换取所谓的绿地所体现的公共利益？ http://
因此，不要说当事人，就连我在阅读了有关卷宗之后也感到，九江市政府与有关主管部门似乎不能有说服力地解释其撤回许可行为符合《行政许可法》第8条第2款之中的任何一种条件，更无法让人信服地感受到存在着客观的、巨大的、必须通过撤回才能妥善保护的公共利益。这种失之草率的撤回行为自然也就辜负了当事人的合法预期。
三、 还想听证吗？
我们观察本案中行政决定的形成过程，大致分为几个阶段：
（1）九江市建设局于2007年4月30日给东磁公司一个《关于暂停丽景湾工程施工的通知》（九建办字【2007】57号），内容是“丽景湾工程由于社会反映大，市人大即将对该工程进行专题视察，请贵公司暂停施工”。
（2）2007年6月20日，九江市规划局、国土资源局、建设局联合发出《关于对停建“丽景湾”建设项目及善后处理意见的告知书》，文中对作出停建决定的程序也作了一些交待，即“丽景湾项目取得各项行政许可手续后，人民群众提出了异议，为此，市人大组织部分省市人大代表对该项目进行重点视察，并组织由工程院院士参加的权威规划设计专家进行了论证。根据人民群众的意愿、人大代表视察的建议和专家论证的意见，……” 代写论文 http://
（3）2007年6月22日，九江市规划局《关于撤回2005X0201077～078号建设项目选址意见书、2005Y0201056～057号建设用地规划许可证、2006G0201364～367号建设工程规划许可证的决定》（九规决字【2007】01号）；同日，九江市建设局作出《关于撤回360403200610250101/360403200610250201号施工许可证的决定》（九建决字【2007】1号）。
从上述正式文本的表述中可以看出，促成上述决定作出的主要环节与依据包括接到人民群众反映、人大代表视察、规划设计专家论证，只字未提是否曾向当事人说明理由、听取意见或者举行听证。据横店集团的同志介绍，在作出决定之前没有听取东磁公司的意见，更不用说听证了。从发出告知书到撤销许可证之间，仅隔2日，的确也很难想像会在这么短的时间内举行什么听证活动。 论文代写 http://
当然，东磁公司出于自身利益的考虑，也许会通过各种“关系”去打探消息，也可能会动员各种“力量”去影响、阻止有关决定的作出。但是，这只是中国人司空见惯、习以为常的一种“自力救济”，全然不是参与行政所说的那种“参与”，也谈不上受到正当程序的保障。
当然，从纯粹的法律规定上，从形式意义上，我们还无法强烈指责这种行政决定的不合法。因为，《行政许可法》第8条第2款就根本没有为当事人提供任何程序上的保护；第46条、第47条，从行文表述以及立法原意上看，都只是对作出行政许可之前的听证要求。像本案这样，行政许可颁发生效之后，如果要撤销，是否需要听证，在《行政许可法》中付之阙如。这种制度性的严重缺失给东磁公司带来了极大的不利。
但是，至少我们有两个依据说明九江市政府主管部门的决定在程序上是违法了，而且，一旦诉诸法院，将会遭致撤销。一个依据是，国务院2004年3月22日颁布实施的《全面推进依法行政实施纲要》中对程序正当作了总体要求，“行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。”在政府眼里，该实施纲要是一个由国务院发布的“红头文件”，效力丝毫不亚于法律。
另外一个依据是，《最高人民法院公报》收录的案例，不少是直接依据正当程序作出判决，以弥补实体法在程序规定上的缺失。比如，在“兰州常德物资开发部不服兰州市人民政府收回土地使用权批复案”（2000年第4期）、“宋莉莉诉宿迁市建设局房屋拆迁补偿安置裁决案”（2004年第8期）、“张成银诉徐州市人民政府房屋登记案”（2005年第3期）中，都是在没有法律明确规定的情况下，直接确认了原告应当享有告知、听取辩解和陈述等程序权利。 论文代写 http://
因此，我们可以非常有把握地说，在本案中，由于停止施工和撤回许可证将对东磁公司的重大利益产生影响，要事先告知当事人，并应当认真听取当事人的意见，必要时还应该召开听证会，征求当事人和有关利害关系人的意见。但是，九江市人民政府和有关主管部门在作出决定时却没有履行上述程序，违反了正当程序的基本要求。
而且，像本案这样的程序违法，其后果应该比较严重。正如普通法的传统理论所认为的那样，违反自然正义规则的行为，就像越权行为一样，将导致行政决定无效。因为公正行事的义务，就像合理行事的义务一样，被当作默示的法律要求来执行。因此，不遵守之，就意味着行政行为是在法定权限之外做出的，是不合法的，进而是越权、无效的。 [4] 因此，违反听证的行政行为，会实质性地损害正当程序理念和要求，自然也就是越权、无效的。 [5] 论文网 http:// |
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发表于 2018-7-27 10:16:16