2018行政许可与政事分开———以《行政许可法》第28条为视角(1)

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　　内容摘要：行政许可法第28条的规定既不是从行政机关许可转向授权组织许可，也不是将该类事项简单地交给社会自行解决。其立法本意应是对政府职能转变中“政事分开”要求的深刻贯彻，也是为“政事分开”进一步在行政体制改革过程中的更深层次地推广和应用提供了一条思路。政事分开作为行政许可法的主线之一，确立了有限、高效、服务、法治政府的发展方向。  http://
关键词：许可 政事分开 管制 职能转变 非政府组织  http://
随着改革开放的深入和市场经济的发展，我国正朝着“小政府、大社会”的目标迈进。对于社会公共事务，政府需要的不仅仅是处理，更重要的是需要调整管理方式，由过去那种近乎垄断性的社会公共管理状况转变到以政府为主导的多中心治理社会公共事务的轨道上来。在这种新的形势之下，需要强大的非政府组织来承接政府转移的职能。政府也应当培育和发展非政府组织，使其更好地为社会服务。在处理政府和非政府组织之间的关系上，界定两者之间的界限无疑是一个非常重要的问题。这不仅仅是行政学、政治学、管理学所关注的话题，同样也应当引起行政法学界的重视和研究。《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）第28条规定“对直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的设备、设施、产品、物品的检验、检测、检疫，除法律、行政法规规定由行政机关实施的外，应当逐步由符合法定条件的专业技术组织实施。专业技术组织及其有关人员对所实施的检验、检测、检疫结论承担法律责任”。在此我们通过对《行政许可法》第28条（以下简称第28条）的分析、探讨，以起抛砖引玉之效。 论文网 http://
一、 第28条的可能性解读  http://

有关上述直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的设备、设施、产品、物品的检验、检测、检疫的实施行为，由行政机关转向符合条件的专业技术组织身上，会带来什么样的法律变化和问题，会有下列几种可能性解读：

第一，认为这是将此类行政许可职能从行政机关身上转移到授权组织手中。也就是说，将原由行政机关实施的行政许可事项，今后逐步过渡到由授权组织实施的行政许可事项。如此解读的理由可以有：其一，这是直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的事项，应当属于公共管理事项；其二，对于这些事项的管理，仍然需要以行政许可方式进行事前管理；其三，第28条仍然是在《行政许可法》第三章“行政许可的实施机关”中进行规定的。故有学者认为第23条[①]并没有明确规定授权的事项、范围，根据条文设计的逻辑关系，第28条是对第23条的补充。即“本条对可以授权给其他组织实施的行政许可的范围提供了一定的指导，即专业性比较强、技术性要求比较高的行政许可事项，可以逐步授权给专业技术组织。”[②]  论文代写 http://

第二，认为这是将此类事项从行政机关身上转移到社会组织手中。这是属于政府职能转变和有限政府的发展结果，把原来由政府管理的事项，今后逐步交给社会行业组织去管理，不再属于公共行政权力管理范围内的事项。这样解读的理由可以有：其一，对这些涉及公共安全、人身健康、生命财产安全的设备、设施、产品、物品进行检验、检测、检疫属于技术性、专业性问题，不属于公共行政权范围内的事项和内容；其二，按照法律规定，由该组织对其实施的检验、检测、检疫行为独立承担法律责任，与公共行政权及国家无关；其三，这种由符合条件的专业技术组织实施的检验、检测、检疫，既非法律、法规、规章授权的结果，也非行政机关授权的结果，而是政府职能转变与行政体制改革的结果。因为，如果由行政机关来实施这项活动，行政机关要么需要设置相应的技术部门，但这样就会增加相应的编制和人员，不利于精简机构；要么就要委托专业技术组织实施，但这样就又多了一道程序，不利于提高效率，而且还会导致行政机关为专业技术组织的行为承担法律责任。因此，如果由专业技术组织实施，既能够充分发挥专业技术组织的特长，有利于节约社会资源，是社会发展的趋势，也符合市场经济的规则[③]。  http://
第三，认为有两种可能性。一种可能性，就是有些事项可以从行政机关转移到授权组织，但依然属于行政许可事项；另一种可能性，就是有些事项是按照政府职能的转变和实行有限政府的要求，从行政机关转移到社会组织，不再属于政府职能范围内的行政许可事项。该认识实际上是把上述两种观点简单结合在一起的。 代写论文 http://
我们认为，尽管上述认识都有一定道理，但都不能产生令人信服的结论。 代写论文 http://
在第一种认识中，当其将专业技术组织所作的检验、检测、检疫仍然定位于授权组织实施的行政许可事项及其行为时，却无法解释第28条规定的“专业技术组织及其有关人员对所实施的检验、检测、检疫结论承担法律责任”。如果仅从字面意义上看，似乎第28条对前面第23条有补充的含义在内。但从更深层次上看，却不仅仅限于此。因为第23条规定中还有一句话，这就是“被授权的组织适用本法有关行政机关的规定”。而根据《行政许可法》第76条规定：“行政机关违法实施行政许可，给当事人的合法权益造成损害的，应当依照国家赔偿法的规定给予赔偿”。按此规定，专业技术组织以授权组织身份实施行政许可所造成的损害，应当由国家承担赔偿责任。显然，此结论就又会同这些专业技术组织应当对检验、检测、检疫行为及结论独立承担法律责任相矛盾。  http://
在第二种认识中，尽管其意识到对物品进行检验、检测、检疫是一项专业性很强的技术性、事实性活动，有严格的技术标准，具有客观性，与检测者是否具有行政职权没有必然的联系。但其无法解释这些涉及到公共安全、人身健康、生命财产安全的事项仍然属于行政许可事项的公共管理必要性及其客观现实性。 论文代写 http://
在第三种认识中，尽管试图避免前两种认识带来的偏向，同时也在一定范围内把握住了建立有限政府的政府职能转变趋势，但其仍然不能解决其实质问题。因为这种观点的成立须俱备两个前提，即授权和责任承担问题。依据第28条的规定来看，并没有包含授权的内容和条件，也无法推导出授权的结论。同时，该观点也并不能说明在那些涉及到公共安全、人身健康、生命财产安全事项的情形下，对相关重要设备、设施、产品、物品由专业技术组织按照技术标准、技术规范进行检验、检测、检疫，并由该组织对其行为及结论独立承担法律责任的法律性质问题。显然，对第28条的理解绝非如此简单。  http://
二、第28条的立法本意与政事分开  http://
（一）第28条的立法本意 论文网 http://
我们认为，对第28条的理解不能简单地分析条文本身，而是必须将其放置于整个行政许可法的法律语境和加快政府职能转变、深化行政体制改革的大背景下来进行解读。这种理解方法在宪法解释中极为盛行，“参照上下文来解释宪法字义是一项众所周知的规则。‘文理解释’是适用于一切成文宪法的解释规则。在任何孤立文字尚存疑义和含混时，可参照相关文字来使之消除。文字含义可通过上下文来扩充或限制之”。[④]另外，“应允许从有关条文的各种组合中推断出所要求的授权”。[⑤]应当说这种方法也能同样适用于一切成文法的理解之中。 代写论文 http://
就第28条规定本身而言，包括了以下几层含义：第一，该条款所适用和针对的是特定的设备、设施、产品、物品等物质属性的东西。第二，这些物质属性的东西直接关系到公共安全、人身健康、生命财产安全。第三，对这些物质属性的东西是否符合公共安全、人身健康、生命财产安全的要求，涉及到一定的专业技术标准和专业技术规范，需要经过专业技术组织对此进行检验、检疫、检测来判断。第四，除法律、行政法规规定由行政机关实施的外，以后的发展趋势是对这些物质属性东西的检测、检验、检疫等专业技术性、事实性判断由符合条件的专业技术组织实施。第五，这些专业技术组织要对自己实施的检测、检验、检疫等专业技术性、事实性判断的行为及结论独立承担法律责任，包括刑事责任、行政责任、民事责任。  http://
第28条所涉及到的事项是“直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的设备、设施、产品、物品”，属于《行政许可法》第12条第四项中可以设定行政许可的事项范围，因而第28条中规定的将有关这些设备、设施、产品、物品的检测、检验、检疫由行政机关转移到符合条件的专业技术组织，并不意味着这些事项不再属于公共管理事项。恰恰相反，由于它们直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全，因而仍然是应当实施行政许可的公共管理事项。然而，对这些事项的审查及许可，却是需要以按照技术标准、技术规范或者行业标准所实施的检测、检验、检疫的结果为主要根据（在有些领域也许是唯一根据）。但就专业技术组织而言，其所从事的并非是作出许可决定，而仅仅是对这些设备、设施、产品、物品进行的一种技术上的事实认定。至于许可申请人能否获得许可，还需要行政许可机关结合其他条件（如申请材料是否齐全、是否符合法定形式、是否关系到他人重大利益需要听证等等）来作出决定。因而，既不能简单地把专业技术组织所进行的技术认定看作是行政授权或者行政委托（因为它是由专业技术组织独立实施的行为），也不能简单地看作是把此类事项由公共行政事项转变成为非公共行政事项（因为专业技术判断结果代替不了公共监管本身）。因此，尽管前面所列三种观点都有其合理的地方，但都没有完全反映出第28条的真正含义。 代写论文 http://
我们认为，第28条的立法目的和本意，就是要把行政许可中所涉及到的对许可事项进行专业性、技术性的事实认定，从行政机关的行政职能中剥离出来，不再属于行政权的内容，交由（也可以说是一种回归）符合条件的专业技术组织按照专业要求去实施。“要理顺行政机关与专业服务组织的关系，对于目前行政机关内设或者下设的各类技术检测、检验、检疫机构，要创造条件将这类机构从有关行政机关中逐步剥离出来，面向社会广泛提供技术服务，成为依法独立从事技术检测、检验、检疫活动，并对其技术结论独立承担法律责任的专业服务组织” 。[⑥]这样做的结果，可以说是对政府职能转变中“政事分开”要求的深刻贯彻，也是为“政事分开”进一步在行政体制改革过程中的更深层次地推广和应用提供了一条思路。

（二） “政事分开”的界定 论文代写 http://
按照传统计划经济模式，行政管理体制既是政企不分，也是政事不分。政府既包揽了一切经济事务，也包揽了一切社会事务。建立和完善社会主义市场经济，就必须实行政企分开和政事分开。国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》中规定，建设法治政府的目标之一是：“政企分开、政事分开，政府与市场、政府与社会的关系基本理顺，政府的经济调节、市场监管、社会管理和公共服务职能基本到位。”《中华人民共和国国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》当中也规定：“按照政企分开、政资分开、政事分开以及政府与市场中介组织分开的原则，合理界定政府职责范围，加强各级政府的社会管理和公共服务职能。进一步推进行政审批制度改革，减少和规范行政审批。” 论文代写 http://

所谓“政事分开”，一般来讲，就是要进一步实质性地推进事业单位改革，明确在事业发展领域政府与事业单位之间的关系。就是要改革政府包办事业单位的管理体制，让事业单位走社会化的道路，事业单位不再承担行政职能，也与行政机关之间不再具有上下行政隶属关系。但我们认为，这仅仅是一种形式上的分开，是一种简单的以组织体制为标准的划分，并没有完全地真正反映事物的本质及其要求。当然，要对当代政府改革有个清晰的认识毕竟并非一件容易的事情，正如休·理查兹所言：“这是一幅由变化中的行为方式、非正式的和突然出现的规则，以及转变中的权力游戏等交织而成的混乱的图画。我们需要更多的透明度，以协助公共管理者及其他公共服务的人员了解政府改革，也让更多的公众更好地理解这些改革”。[⑦]就像政企分开一样，一方面实行政企分开就是需要政府和企业分开，理顺政府和企业的关系。在组织体制上是行政机关与企业组织的分离，二者之间不再存在上下行政隶属关系；另一方面，政府应尽可能从竞争性领域退出来，政府机关不再以市场主体的身份参与经济活动，也不再运用公共行政权力直接参与市场经济活动，实行行政主体与市场经济主体在性质上的分离，实现行政权与经营权的分离。后者才是深层次的本质要求。同理，我们也应当通过界定政事分开的划分基准，来对“政事分开”的含义给予重新诠释。 论文代写 http://
行政管理与政治分离的观念产生了当代公共行政理论，也使得“服务政府”等概念得以成立。服务政府并非要求政府事无巨细地作任何事情，而是有选择地、有目的地作一些事情，而把一些非行政事务逐步转移给社会组织、企业等等。也就是说政府应当是有所为，有所不为。当代发达国家行政改革的一个重要经验，是一方面将公共服务部门从对行政组织的依附中剥离出来并给予充分的业务活动自主权，另一方面又通过一系列制度安排强化对其业务活动的监督和约束。 代写论文 http://
应当说，政事分开的核心不仅仅是减少政府部门对各种不同事业单位的直接干预，下放权力，让事业单位有更大的自主权和灵活性，不再成为政府部门的附属机构，而更重要的是政府不再直接从事各种事业性职能活动，并且把政府手中原来以行政管理方式直接掌控的事业性职能及其事项回归社会。改革的结果一方面是重塑一个与社会发展、经济发展相适应的现代行政管理体制，另一方面就是要建立一个科学合理、精简高效且能够满足公共服务需要的事业性职能组织体系。“借鉴发达国家公共服务体制的国际经验，结合我国的基本国情，政事分开的内涵应主要包括三个方面：政府部门与政府服务事业法人分开；政府部门与政府服务事业法人的管办分开，或者说是政府所有者与主管者的职能分开；政府主管者职能与服务者职能分开、政府作为公共服务的购买者与提供者职能分开、政府作为服务委托人的职能与政府其他职能分开”[⑧] 代写论文 http://
我们认为，政事分开可以从两个层面上来进行理解。其一，在形式及组织体系上，实行政府机关与事业单位脱钩，彻底消除两者之间存在的行政隶属关系，给予事业单位独立的社会主体地位及法律主体地位。其二，在实质层面上，要明确界定“公共行政”的内涵及其职能标准，也就是要区分行政权力事项与事业职能事项的内容、范围、方式、手段及其法律责任，将那些不应当由政府管理或政府管理成本太高、效率低下的事项还原于社会，朝着“小政府、大社会”的思路发展，这才是政事分开的真正含义所在。与此同时，真正意义上的 “政事分开”也必须对“行政”与“事业”两大部门分开之后的相互关系做出切实的制度安排。