2018民国初年关于行政诉讼体制的争论及其意义(1)

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　　[摘要]：民国初年，围绕正在构建的行政诉讼体制应采取何种模式，一批学者、政客曾展开激烈争论。争论主要涉及三个层面内容，即法理上行政审判权的性质与归属、体制上行政审判机关与行政机关之间是“一元制”还是“二元制”、传统都察院的去留。争论不但影响了民国初年的行政立法，还使当时行政体制的构建与完善过程进一步复杂化。究其原因，争论既是学理争论和辩异的结果，又是各种政治势力角逐的必然。 论文代写 http://

[关键词]：民国，行政诉讼，争论 论文代写 http://

民国初年，围绕如何设立一个专门的机构来受理行政诉讼、处理官民纠纷，朝野曾经产生了激烈的争论。这场争论既是当时各种政治力量影响、较量的结果，又直接影响了体制设计和政权的建设。研究这场争论及其意义，对于我们了解和把握中国行政诉讼体制的产生、发展和中国法制近代化的曲折过程具有重要的意义。  
一、缘起：民国“国民控告官署”第一案  http://
民国肇始，万象更新。但是，一些晚清“新政”没有解决的问题仍需要民国政府来面对，关于实行宪政后行政诉讼的体制问题就是一例。晚清“新政”时期草拟《行政裁判院官制草案》时，修律大臣即对行政裁判机关定性为司法机关还是行政机关、采“一元制”还是“二元制”等问题进行过考察和权衡。《行政裁判院官制草案》最终明确特设行政裁判院，独立于行政机关和司法审判机关。但政界和学界对于行政审判机关定位及其设立与否、如何设立意见并不一致。宣统二年（1910年）九月，章士钊撰写《吾国设立行政审判院在宪法上当作何意味乎?》一文，明确反对建立大陆法系“二元制”的行政审判机构模式，主张“一元制”，关于宪政时期行政审判体制的争论已经开始。及至民国元年（1912年）十月，发生了号称民国“国民控告官署”第一案的民国大学与工商总长刘揆一的诉讼案，将前两年已经兴起的争论再次点燃。 论文网 http://
案情其实并不复杂。民国元年，袁世凯接受民国大学的呈请，同意将前清翰林院的房屋拨给大学使用。及至大学接收屋产时，发现其早己被工商部占用。双方交涉均不相让，大学遂将工商部告到京师地方审判厅，当时刘揆一是第一任工商部总长，因此成为被告。被告方提出，早在民国大学申请之前，国务院己经同意将该地产交工商部应用，因此，“此案原由行政处分而起，与私法上之契约关系绝对不同”，即使是工商部侵害了该大学的所有权，也应该属于行政处分问题，而不是司法纠纷。但当时究竟哪里可作为行政诉讼的机关，谁拥有行政裁判权，一时还不明确，地方审判厅“是否有权兼理行政上之诉讼，并无法律规定”[1]。这是引起纷争的关键。1911年12月2日，宋教仁在湖北主持制定《中华民国鄂州约法》时规定，人民对于行政官署所为违法损害权利之行为，得诉讼于行政审判院。其后的《中华民国浙江省约法》第8条规定：“人民对于官吏违法损害权利之行为有陈诉于行政审判院之权”。[1] 1912年1月，宋教仁主持起草的《中华民国临时政府组织法草案》第14条规定：“人民得诉讼于司法，求其审判。其对于行政官署违法损害权利之行为，则诉讼于平政院”。[1] 该草案曾提交参议院，但是参议院接受此草案之后，仍主张自行起草，并于同月31日议决，将草案退回临时政府。[1] 因此，上述有关行政诉讼制度的法案，尚未真正确立和实施。1912年3月11日公布的《中华民国临时约法》第10条规定：“人民对于官吏违法损害权利之行为，有陈诉于平政院之权”；第49条规定：“法院依法律审判民事诉讼及刑事诉讼，但关于行政诉讼及其它特别诉讼，别以法律定之”。这是中华民国第一次在宪法性规范中确认行政诉讼制度，但临时政府成立之初忙于应付时局，既未颁布相关的《平政院组织法》、《行政诉讼法》，亦未建立相应的行政审判机构，因此行政诉讼制度确是“口惠而实不至”。所以才有刘揆一对京师地审厅对于该诉讼的管辖权产生了怀疑。 论文代写 http://
当时原告方的代理人是大名鼎鼎的京师法学会发起人、曾出任民国司法部次长的汪有龄。他主张京师地审厅是有管辖权的，因为“当此行政裁判所未立之先，人民据约法，当然有诉讼于法院受其判审之权，不然即人民无所控诉，岂非约法上所载之权利横被剥削?”[1]汪有龄的主张虽有道理，但这并不能作为出普通法院就拥有此类案件管辖权的理由。相持不下，刘揆一不以被告身份提交答辩状，代之以公函知照审判厅。一时，该案的审理成为学界和政界舆论的焦点。到底当时中国的行政诉讼要采取“一元制”还是“二元制”成为民初立法与司法的热点问题。 论文代写 http://

第二年，争论的声音还未平息，第一次国会选举已经完成，宪政共和的美好前景似乎“近在咫尺”。一批学者、政客热衷于要设计一部适应并能促进民国共和宪政的新宪法。所以，一时间突然出现了诸多宪法草案，既有官方的，也有民间的。不论这些草案出于什么目的，但是起草者在各自的宪草里，都充分表达了他们对于宪法问题的看法和主张，对司法体制问题的分歧和争论因此更加热烈了。学者们观点叠出，主张纷呈，互不相让；加上政客们的斗力斗法，争权夺利，指鹿为马，又使得民国初年的这场争论更加复杂化。 论文代写 http://
二、三支力量争论三个问题  http://
综观当时参与争论各方，主要为两种人，一批是学者，一批是政客。从政治派别上看，主要有三支力量，一支以梁启超、吴贯因等进步党人为代表，包括议员刘恩格、贾雍熙等，主张学习大陆法系的做法，在普通审判机构外设立单独的行政审判衙门??平政院，即所谓“二元制”，民初政府多受此种观点影响，宋教仁所起草的《中华民国鄂州约法》及《官制草案》、《中华民国临时政府组织法草案》等等宪法性规范，大都持这一主张；另一支以章士钊、王宠惠、伍朝枢、汪叔贤等为代表，主张在中国这样法制不健全、“司法独立信仰未坚、尚待培育的国家”，只有采纳英美法系的“一元制”，将行政诉讼交由普通法院受理，才能保证司法独立不被破坏；还有一派以康有为为代表，侧重保留传统整肃吏治的国粹??都察院，在采纳西方行政法制一些做法的基础上进行改良。 代写论文 http://
三支力量争论的具体内容主要体现在三个方面。 论文网 http://

（一）法理上行政审判权的性质与归属。民国初立，“共和”观念已深入人心，“三权”分立与制衡的思想经过辛亥前新知识分子的广泛宣传已经广为人知。对于行政诉讼制度的建立，国人已无争议。但是，对于行政审判权属于行政权还是司法权的问题，却有诸多不同理解和看法。有人主张行政审判权属于行政权，因此行政审判机关属于行政机关；有人认为行政审判权属于司法权，因此，行政审判机关属于司法机关。 论文网 http://
主张行政审判权属于行政权的多为实力派官员或者以他们为背景的学者，他们的理由有：行政诉讼亦隶属于法院，则行政官吏无行政处分之权，法院将会制行政官吏之肘；[1] 如果行政处分亦归属法院裁擘，是欲使司法机关蹂躏行政；[1]行政法院虽有属于法院之列，然皆缘于历史上之习惯，自非他国所宜通行，若属于法院，是以司法干涉行政官吏、非媚于行政法规，且具有行政上之特别智识者，其判决难期允当，判决之结果必执行乃征有效，使受判决者之上级官厅不以法院之判决为然，则争执易起，法院裁判行政事件，设使少失平允，则洁身自爱者必至望而却步，在职者又以疑畏之心，幸求免过，全国政治必将沦于萎缩之地而不自知，我国司法尚在幼稚时代，一意扶持犹虞不及，设再益事务，被涉牵混，恐行政诉讼之效未收，而司法独立之实已失；[1] 我国司法甫经萌芽，全国各级审判厅之成立不及半数，未立审判厅之处多，以司法事业委托地方行政官吏兼理者，若见诸实行，是同处一国之中，某处行政官吏兼理审判行政官吏，司法前途成何景象？况际此地方凋敝，民气嚣张之余，官吏之责任不发达，将日日为民刑诉讼被告之畏罪，补过之未暇，何能关心民瘼，尽力图治？相率视宦途为陷阱，惟有洁身引去而已，即是强使任聘，官吏威严一隳，孰肯俯首听命，屈就范围？祸本乱阶，莫此为甚。[1]  http://
学者章渊若认为世界各国受理行政诉讼，从学理上看有四种模式：一是司法机关受理制，二是行政机关受理制，三是兼采行政机关独立行政裁判机关受理制，四是平政院受理制。在上述四种体制中，将行政审判权独立于行政权之外、采平政院受理制度最合乎分权原则。其理由有七：第一，适应政治演进之趋势。政治演进至现代，政府职务日繁，行政行为日多，故必有独立裁判行政诉讼之机关；第二，行政行为既多，则害及人民的机会亦必增加，其间关系更为密切，故有独立的平政院救济之；第三，历来皆以行政机关受理行政诉讼，故人民有受损害而不能得到彻底的解决。如果存在独立的平政院，就可以免除此种流弊；第四，司法行政内容不同，普通法官大都缺乏行政智识，故以普通法院官吏行政诉讼，必有隔阂；第五，受理行政诉讼，既须明了行政内容，故必设立特别受理行政诉讼案件的机关；第六，行政诉讼如由司法机关受理，则会违背分权原则，行政权将受司法权的侵害；最后，如果行政机关受理行政诉讼案件，则难免官官相护之弊端，而行政专制，故亦会违背分权的原则。据此他认为，应该以独立的平政院受理行政诉讼案件最为适宜。民国既然已经提倡五权宪法理论，采取此种制度，理所当然。[1]所以，行政审判权当然是独立于行政权之外的。 代写论文 http://