2018论行政规则对司法的规范效应——以技术标准为中心的初步观察(1)

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　　[内容提要]作为一类具有高度技术性专业性的行政规则，技术标准在实质意义上发挥着法的作用。本文立足我国法律文本和司法审判实践，探讨了技术标准对司法的规范效应，指出技术标准构成了判断行政审判中事实认定构成要件的基准；而且技术标准对于判断违约责任是否成立，侵权责任中加害行为的违法性判断有着重要的作用；技术标准还可以填补刑法规范上的空白构成要件，在判定罪与非罪的界限方面发挥着重要的功能。 论文代写 http://
[关键词] 技术标准 行政规则 规范效应 司法审查 侵权责任 空白构成要件  
在大陆法系的行政法规范体系中，将行政立法分为法规命令和行政规则。法规命令是行政机关制定的，关于行政主体和私人的关系中的权利义务的一般性规范；行政规则是行政机关制定的，但与私人权利义务不直接发生关系，即不具备外部效果的规定。  http://

在我国的行政法规范体系中，存在着大量的由行政机关制定的，不具有法律规范外观的规则。这就是学界多有讨论的“规范性文件”。但在实践中，行政机关在行政执法过程中相当程度上要倚重于这些形式上看来层次“比较低”的规则，而且相对人也会按照这些规则所规定的行为模式去行事，因此从这个意义上，行政规则事实上构成了拘束行政机关和相对人的行为规范。 论文代写 http://

但是一个更具现代意义的判断进路之一，认为“审判规范才是法”。在美国，霍姆斯大法官在百多年前就认为所谓法律，是关于法庭将如何行事的预言，而绝不是其他什么不切之辞。[①]之后格雷认为白纸黑字的法律规则最终需要适用者的解释，认为“制定法无法解释自身，其含义是由法院来宣布的，而且正是基于法院宣告的含义而非其他含义，制定法才作为法律强加于社会……。”[②]这种法律观深深地影响了后来美国的现实主义法学，以致于法律径直被视为法院所做的判决。如美国法学家卢埃林说：“法不是本本上的官方律令，法存在于官员或平民的实际活动中，特别是存在于法官的审判活动中。”  
而类似的观念也为英国学者萨蒙德所阐发，萨氏强调法院对于判断是否法律规范的关键作用，他在自己撰写的《法理学》著作中写道：  
一切法律，不管它是怎样制定的，都是由法院认定并执行。不为法院认定并执行的规则，就不是法。因此，我们确定法的真实本质是视法院而非立法机关而定。  
萨蒙德认为“英国法就是由英国法院在主持正义时所认定和适用的规范总体。”他并不是拥护“一切法都是法官制定的”这样一种极端的观点，而是认为法官查明并执行或强制实施的规则，就是法律。他们所拒绝适用的，即使是成文立法，也不是法律。法律就是法院所要遵循的。[③]  
在我国，也有法理学者秉承类似的进路，将“能否作为司法机关办案依据”作为“衡量一种社会规范是否属于法的范围的一个重要标志”。[④]在《行政诉讼法》立法过程中，当立法者和学者们在讨论什么是行政审判的依据以及规章是否可以成为行政审判的依据时，所隐含的讨论前提就是“法律规范应当具有审判基准效力”。[⑤]因为如果法律规范构成了审判的依据，那么它就是审判规范。由于审判机关进行审判时，应当以法律规范作为审判的基准，所以从逻辑上看法律规范应当是审判规范。否则假如法律规范同时不是审判规范，那么其昭示的法律效果就无法在审判中贯彻，从而也就失去了命令或诱导人们作某事或不做某事的功能。[⑥] 论文代写 http://
在笔者以下论述中，将会立足于我国的法律文本和审判实践，关注行政规则在司法审判中的拘束力。但是笔者并没有试图对行政规则进行全景式的研究，而是选择了其中一类特殊的具有高度技术性专业性的规则——技术标准，作为本文研究的聚焦对象。 论文网 http://

通过以下的探讨，可以看出，这些不具备《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）[⑦]所规定的“法”的外形，也不直接规定相对人权利义务的技术标准，每每却会成为行政机关进行事实认定并做出法律结论的重要依据。技术标准不仅构成了判断相对人是否违反法律法规的重要依据，而且还对判断侵权责任的成立与否，刑法上罪名的构成要件成立与否发挥着很大作用，它在实质意义上发挥着法的效果，对公民的生活和福祉可能会产生比形式意义上的法律、行政法规、规章更为密切的关联。[⑧]以下将对技术标准在行政、民事和刑事审判中的规范效应分别展开更为具体的探讨。  http://

一、技术标准在行政审判中的规范效应
技术标准能否作为行政审判的依据，其背后深层次的问题是立法、司法和行政机关之间制度能力的认定与相互间权力配置的问题。[⑨]在美国法院不愿意将自己“居于炉火之中”，去对科学技术前沿的技术标准加以判定。例如McGowan法官在1974年就认为，居于科学技术的前沿的行政决定，是立法性的政策判断，规制者有着广袤裁量权。[⑩]在1970年代涉及到技术标准的诸多案件中，法院通常很少去确定行政机关的决定是否果真是正确的，而只是去判定它是否落在“合理区间”之内。[11]  
在1984年之前，美国法院对行政机关的制定法解释仅仅适用较弱的斯基德莫尊重（Skidmore Deference），法院虽对行政机关的制定法解释予以考量，但最后依然对制定法解释做出自己的独立判断。而1984年谢弗林（Chevron）案中确立的原则，判决当制定法暧昧不清时，行政机关的解释只要“合理”，就对法院有拘束效果，这被称为“谢弗林尊重”。[12]在美国一般认为立法性规则具有法律的效力和效果，因此适用谢弗林尊重，对法院有拘束力；而包括技术标准在内的非立法性规则，则对法院不具有拘束力。[13]  
在2000年的米德案中，法院唤醒了蛰伏多年的斯基德莫尊重，从而创设了谢弗林尊重和斯基德莫尊重并存的双重尊重标准。认为对立法性规则适用谢弗林尊重，而对非立法性规则适用斯基德莫尊重。非立法性规则没有“控制的力量”（power to control），但是由于“考量的全面性，推理的有效性，与此前和此后判断的一贯性”，使得其还有“说服力”（persuasiveness）。法院对其只适用斯基德莫尊重，而保留最终的判断决定之权。[14] 论文网 http://

在我国，《中华人民共和国行政诉讼法》是于1989年4月4日由第七届全国人民代表大会第二次会议通过的，在这部法律颁布前后，怎样的法律规范能够成为法院审理行政案件依据的问题，成为了学界和实务界关注的焦点。[15]根据《中华人民共和国行政诉讼法》第52、53条的规定，法律和行政法规、地方性法规是法院审判行政案件的依据，而部门规章和地方政府规章，只是起到了审判中的“参照”作用，法律中并没有直接规定其他规范性文件在审判中的作用。  
在消极的持严格权力分立观的官员和学者眼里看来，由行政机关制定的，包括技术标准在内的，不具有法律规范外形的规则，是不能作为行政审判依据的。这一点，可以从《行政诉讼法》起草者对规章的解说中得到印证： 代写论文 http://

规章能否作为人民法院的行政审判依据，我们的结论是否定的。……第一，规章作为人民法院的审判依据，不符合行政诉讼法的立法目的。行政诉讼法的立法目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权。……在行政诉讼中，行政机关作为一方当事人，请求人民法院通过审判活动来解决行政争议。如果解决争议的尺度（审判依据）是行政机关制定的规章，那么，实质上就是自己审理自己的案件，这是违反法律的公正原则的。……第二，规章作为人民法院的审判依据，不符合审判机关只向权力机关负责的原则。……审判机关向权力机关负责的一个重要方面就是依照权力机关制定的法律、法规进行审判。如果把规章作为审判依据，就意味着人民法院审理案件，必须按照行政机关制定的规章，把规章具有的行政管理上的效力延伸到审判活动中，这不符合审判机关由权力机关产生并对它负责、受它监督的精神，也不符合行政机关和审判机关之间的合理分工。[16] 论文代写 http://
最高法院曾从事行政审判的孔祥俊法官在近期的著作中，认为人民法院对规章的“参照”适用，是一种附条件的适用，也就是说，首先审查规章的合法性，在其合法的情况下，才予以适用。[17]认为规章之外的行政规定不属于法律渊源，对法院审理行政案件不具有法律规范意义上的约束力。他认为行政规定可以在裁判理由中引用和评述，但不宜作为裁判主文的依据。[18]这可以说是一种较具代表性的论说。  
但是笔者认为，如果更为能动地去理解现代行政国家下的权力分立框架，就会认识到，对于这些高度专业性技术性的问题，行政机关比法院有着更好的事实认定能力，而且技术标准还牵涉到诸多与科学技术事项相关联的科学政策问题。因此法院没有能力去替代行政机关制定技术标准，也没有能力对技术标准的实体内容进行科学判断和政策选择。而且由于技术标准实际上和法源有着同样的机能，为了维持行政运作的圆通无碍以及司法的效益，法院通常应对技术标准予以尊重并加以适用。[19]  http://
在《中华人民共和国行政诉讼法》颁布前夕，姜明安教授在一篇合作论文中写到：  
行政诉讼……它所要解决的是公民、企事业组织和社会团体与国家行政机关之间的争议。这种争议所涉及的问题通常不是由宪法和法律直接规定，而是由行政法规和规章具体规定的。例如食品卫生标准、药品质量标准、环境保护标准、公共场所秩序、交通规则、许可证条件等等。……法院如果受理了这些争议案件，根据什么来裁决呢？它必须以行政法规和规章为依据。因为法院不能自己去制定一套上述的……标准等法规和规章，作为它裁决行政案件的依据。

我们必须认识到，法院办案以行政法规和规章为依据是国家职能分工的要求，并不意味着行政机关的地位高于法院。[20] 代写论文 http://

在《中华人民共和国行政诉讼法》颁布三个月后，我国宪法学耄宿张友渔先生在九十高龄之年发表了《关于行政诉讼法的两点意见》，力陈规章应该可以作为法院审理行政案件的依据，他写道：  http://
因为关于行政方面的问题，特别是具体行为，法律和法规不可能也不必要都作出详细的具体规定，需要运用规章来解决。规章固不同于法律、法规，但它是法律、法规的具体化，是实现或补充法律、法规的必要手段，也可以说是宪法、法律授权行政机关制定的“法律文件”。因而它是具有法律效力的，人民应当遵守，行政机关本身应当执行，法院也应当作为审理行政案件的依据。不能因为规章不是由行使立法权的全国人大或其常委会制定的就没有法律效力，就不能作为审理案件的依据。国务院的行政法规也不是行使立法权的全国人大或其常委会制定的，而是由作为行政机关的国务院制定的，为什么具有法律效力，可以作为法院审理案件的依据呢？ 论文网 http://

如果规章没有法律效力，法院判案不作为依据，行政机关执行行政职务就会陷于无所依据，不能正确完成任务；人民对涉及有关行政关系的行为也不知该怎么做，只能盲目活动；而法院审理案件也会增加很多困难。[21]  
周汉华教授在1993年指出，由于行政程序的设置，以及行政工作人员的知识结构，决定了行政机关所进行的事实判断，特别是专业领域的事实判断，要比法院的判断更加合理；而且法院限于人力、财力以及诉讼时限等方面的原因，不可能对一切事实都进行查证。在某些情况下，法院对行政机关所认定的事实应相对尊重，不能轻易以自己对事实的判断代替行政机关对事实的判断。对于环境标准、产品质量等技术性强的领域则尤其如此。[22]周汉华教授在1995年进一步提出了“行政专业化标准”，认为如果法院认为某一问题的解决有赖于行政专长，就更容易尊重行政机关所采取的措施。[23]   http://