2018作为行政法上非正式法源的“典型案件”(1)

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　　关键词： 典型案件/法律渊源/判例法
　　内容提要： 由最高人民法院公布的“典型案件”可以分为“地方法院典型案件”和“最高法院典型案件”。它对下级人民法院审理类似案件有参考、指导等事实上的效力。为了适应“典型案件”指导制度的实施，应当适当扩大“典型案件”的核准权限，废除案件请示制度和合并“典型案件”形成方式。尽管“典型案件”指导制度并不是比较法上的判例法，但是它发展的基本方向应是判例法。  http://
　　我国至今没有建立判例法制度，尽管不少学者在用“判例”或者“判例法”的词语讨论中国法的有关问题[1].[1]不过，在制定法的滞后性以及幅员辽阔的疆域所形成的地区差异性的具体国情映衬下，我们看到了西方国家法律制度中“判例法”所散发出的魅力。对于没有统一法典的现代行政法学来说，中国的不少学者对于移植判例法制度的切切心情是完全可以理解的。没有判例法传统的法国通过判例成功地发展出了一套充满活力的行政法体系，并获得“行政法之母国”的美誉，更让我们深信判例法制度同样可以给中国行政法带来勃勃生机 .（1）然而，以历史发展的视角看，判例法是在缓慢的历史变迁过程中所形成的法律制度，决不能毕其功于役。笔者倒更希望它是一个“自发社会秩序” ，（2）在这种法律秩序下，“凭着一个又一个判例，自由慢慢地扩展到下层” .（3）因此，我们不要把目光总是投向欧洲大陆、英美国家，还是认真地看看我们自己当下正在起着事实上法渊之作用的、或许它就是未来中国判例法前身的“典型案件” .（4）  
　　一、“典型案件”的界定 论文代写 http://
　　“典型案件”在中国大众语境中通常可以指已经发生的、具有特别意义的案件。如到每年的年底，政府有关职能部门、司法机关就会向社会公布本年度发生在其管辖领域的“十大典型案件”，以作警示、教育之功用。因此，典型案件可以用在新闻报道中，也可以用于人们日常交流的语言中，至今法律还没有正式赋予它特别含义。但是，本文所论的“典型案件”却具有特别意义。这种具有特别意义的“典型案件”源于最高法院以一定形式向社会公布，并赋予其在下级法院审理案件时具有参考、指导作用。根据现有的“典型案件”形成制度，笔者将它分为两种模式： 论文代写 http://
　　第一种“典型案件”是地方各级人民法院作出的裁判，经最高人民法院审判委员会讨论通过的，并在《中华人民共和国最高人民法院公报》（以下简称《公报》）上刊登的案例。它的依据是《人民法院改革五年纲要》（1999-2003）。该《纲要》规定，从“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考” .（5）由于这类案件的原始材料源于地方各级法院的裁判文书，所以笔者将其称之为“地方法院典型案件”。

　　地方法院典型案件形式上有“裁判摘要”和“案件事实”两部分构成。“裁判摘要”是典型案件判决的核心理由，由最高法院根据案件的内容提炼而成。如在“宣懿成等18人诉衢州市国土资源局收回土地使用权行政争议案”中，最高法院将其判决的核心理由表述为“行政机关在依法实施具体行政行为时，仅说明所依据的法律名称，没有说明依据的具体法律条款，且不能证明其具体行政行为符合法律的哪些具体规定，构成违法，应予撤销” [2]（p434-473）。这部分内容可以看成是“典型案件”所确立的一般规则。“案件事实”取材于地方法院的判决书。如果它是一起两审终审的案件，则由最高法院在两个行政判决书的基础上作必要的取舍后，形成案件内容，如“再生源公司诉上海市卫生局行政强制决定案” [3]（P518-522）。这部分内容可以看成是“典型案件”所确立的案件事实，在法院比较是否属于类似案件起识别的作用。在地方法院典型案件中，最高法院不公布其案号。如地方典型案件来源于一审判决的，则在最后说明一下本案是否已生效的情况。 论文代写 http://

　　第二种“典型案件”是由最高人民法院作出的“具有典型意义、有一定指导作用的案件的”裁判文书，并在《公报》上刊登的案例。它的依据是《最高人民法院裁判文书公布管理办法》。这类裁判文书的公布，并不需要最高人民法院审判委员会讨论通过，而是由“办公厅对拟公布的裁判文书进行审核。必要时，报主管院领导审核” .（6）笔者将其称之为“最高法院典型案件”。 代写论文 http://
　　最高法院典型案件形式上由“裁判摘要”和“最高人民法院行政判决书”两部分构成，如“中国光大银行诉武汉市人民政府不履行法定职责案” [2]（P291-295）。 “裁判摘要”部分与地方典型案件相同，它以简洁的语言表述本案的判决核心理由。而“最高人民法院行政判决书”则记录了法院认定的“案件事实”，保留了判决书的原貌。它不仅有案号，而且连合议庭组成人员也不删除，想必这是原汁原味的《行政判决书》。由于最高法院在公布裁判文书时，已经明示了“裁判摘要”，故笔者认为它在形式上符合“典型案件”的要求。“裁判摘要”和“案件事实”的功能与“地方法院典型案件”相同。  
　　除此之外，最高法院“对有重大影响的案件的裁判文书，商请人民日报、法制日报等报刊予以公布” .（7）这类案件公布的目的不在于它对下级法院的“指导作用”，更多地是一种教育、宣传的意义，一般也没有“裁判摘要”。另外，由最高法院行政庭编的《行政执法与行政审判》，迄今已公布了29份“最高人民法院行政判决书” .（8）由最高法院行政庭编的《行政审判指导》，迄今已公布了3份“最高人民法院行政判决书” .（9）在形式上与《行政执法与行政审判》公布的行政判决书相同，但其中若干《行政判决书》已经在《公报》上公布过。依照其第1辑中的“卷首语”称：“随着行政诉讼制度的不断完善和行政审判实践的不断丰富，《行政审判指导》将会更好地发挥业务指导刊物的积极作用。” 因为它们没有在最高法院《公报》上公布，所以这三种方法公布的裁判文书，笔者没有将其列入“最高法院典型案件”范围予以讨论。 论文网 http://
　　二、“典型案件”的基本功能  http://
　　根据《人民法院五年改革纲要》（1999-2003）和《最高人民法院裁判文书公布管理办法》的规定，典型案件的基本功能是“供下级法院审判类似案件时参考”和“具有典型意义、有一定指导作用”。显然，最高法院希望通过“典型案件”的司法实践不断积累经验，待条件成熟时嬗变成为一个判例法制度。这一“静静的革命”如能谋划成功，那么最高法院对中国法治事业贡献将是功德无量。从最高法院文件中所确定的“典型案件”之基本功能，我们可以作如下三个方面的展开： 论文网 http://
　　1.典型案件适用于下级法院。这意味着除了最高法院外，下级法院在审理行政案件时，需要关注最高法院已经公布的典型案件中所形成的一般规则与认定的案件事实，同时，也意味着其他任何下级法院都不宜公布“典型案件”。但在实务中，有的地方高级法院也在通过典型案例指导下级法院审理案件，以在本区域内统一法律的适用 .这种做法能否在现行典型案件制度下获得认可，是一个可以讨论的问题。当然，以正常途径如在法院网站上公布裁判文书供公众查阅，则不要禁止之列。但是，需要解释的问题是，一个初级法院所判决的案例，如被最高法院以“地方典型案件”公布之后，为什么对该初级法院的上级地方法院也有“参考”、“指导”之作用呢？有学者以如下理由提出了否定性的观点：“既然判例可以来源于各级法院，下级法院的判决被上级法院遵守，在法理上是否说得通？判例制度存在的基础之一是上级法院尤其是最高法院权威的树立，判例只能约束本级法院和下级法院，这是判例制度的基本规则。即使下级法院的判决经最高法院确认、公布、编纂，也难以改变判例的来源是下级法院的事实，这样在实践中必定会造成判例权威和约束力的流失，判例制度的功能和价值也就无从发挥了。”[4]笔者认为，这一观点是值得商榷的。下级法院裁判案件所阐述的理由，经过最高法院审判委员会的讨论决定作为“典型案件”公布后，已经形成了具有最高法院意志的判决理由，当然适用于所有下级法院。另外，典型案件是否约束最高法院？笔者以为，从法的稳定性、可预测性之功能要求看，最高法院也应当尽可能地遵守已公布的典型案件所确立的一般规则。如果最高法院否定“典型案件”适用于它正在审理的案件，应当给出充分的否定性理由。  http://

　　2.典型案件适用于“类似案件”。典型案件所具有的“参考”、“指导”作用，限于与典型案件“类似”的案件。由于典型案件所提供的是处理类似案件的 “一般规则”，所以，这里的“类似”应当是事实问题和法律问题的类似。一位我想不起是谁的哲人说过，世界上没有相同的案件，如同没有相同的树叶一样。这是一句真理成份很高的法谚。但是，世上没有相同的案件，并不等于没有相似的案件。西方国家经久不衰的判例法制度，不正是一个最好的佐证吗？不过，对于我们来说，今天如需要典型案件在行政诉讼中发挥指导作用，那么我们是否已经获得了一种类似案件的区别方法。通过这种方法，我们可以找到相类似的典型案件，适用典型案件所确立的一般规则。

　　在判例法制度中，这种方法称为“区别技术”（distinguishing technique）。“区别技术是对含有先例的判决中的事实和法律问题和现在审理案件中的事实和法律问题加以比较的过程和方法。”[5]在这种区别技术的指导下，我们可以找出正在审理的案件与典型案件之间的异同，以及这种异同是否达到了足以适用或者不适用典型案件所确立的一般规则。比如说，虽然勒令退学的事由不同，但是对于被处分者来说都是失去了受教育的权利。因王惠民诉郑州大学勒令退学处分案与田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证书、学位证书决定案之间具有类似性，所以，河南省郑州市二七区法院认为，勒令退学涉及到被处分者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，作出处分决定的单位应当将该处分决定直接向被处分者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。郑州大学没有按照上述程序办理，忽视了当事人的申辩权利，属程序违法。最后，法院认为被告郑州大学对原告王惠民作出的处分决定事实不清，主要证据不足，适用法律错误，程序违法。故法院依法判决撤销被告郑州大学2004年9月23日对原告王惠民作出的处分决定，判令被告郑州大学让原告王惠民返校学习[6].如果我们熟悉田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证书、学位证书决定案，那么我们可以清楚地看到，二七法院这一判决理由直接来自于此案[7]（686-689）。应当说，这是一起识别类似案件比较成功的案例。 论文网 http://
　　3.典型案件对类似案件具有参考、指导作用。“参考”、“指导”意指典型案件对法院审理类似案件时具有一种说服力，即通过法官的认知确信典型案件所确立的一般规则最适合于本案的处理时所形成的一种遵从效力 .（11）典型案件显然是具有法律意义的资料，当它通过一定程序由最高法院加以认可之后，足以对下级法院审理类似案件产生具有一定权威性的法律影响。因为，“借其说理的内容，法院的裁判常能超越其所判断的个案，对其他事件产生间接的影响。假使其系正确的裁判之主张确实，那么对未来涉及同样法律问题的裁判而言，它就是一个标准的范例。”[8]对于当事人来说，在行政诉讼中基于典型案件的判决理由进行的抗辩或者反驳，并不当然具有约束法院审判权的效力，但它具有一种影响力。如果案审法官给出了自己的理由以排除典型案件在本案中的适用，也并不为法律所禁止。但是，由于审级制度可能会使其所判案件被提交到上级法院甚至最高法院，在这种情况下，法官不可能完全将典型案例弃之一旁。在审级制度的压力下，法官可能会尽可能地考虑典型案件所确立的一般规则，即使不适用典型案件所确立的一般规则，也可能不会让自己作出的判决离之太远。当然，从严格意义上说，我国的“典型案件”不是比较法上的“判例法”，但是，从功能意义上说，它今天在中国正起着事实上的法源作用。这种事实上对法院判案产生的拘束力，如“参考”、“指导”作用并不表现为它对判决理由的实质性支持，而是对判决理由的强化、稳定，从而提升判决的正当性。 论文网 http://