2018国家赔偿：代位责任还是自己责任(1)

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　　一、老调重弹？
　　这是一个可以列为“陈芝麻、烂谷子”的老旧话题。因为，早在国家机关或国家机关工作人员的职务侵权责任为《中华人民共和国民法通则》（1986年，以下简称“民法通则”）确立后不久，[2]即有学者提出国家赔偿是代位责任的观点。[3]而在《中华人民共和国国家赔偿法》（1994年，以下简称“国家赔偿法”）酝酿之际，国家赔偿责任究系国家代位责任还是国家自己责任，一度引起立法参与者的热烈讨论。最终，国家赔偿法的制定者和在法律释义中担纲主要角色的绝大部分法律学者，都采纳了国家自己责任说，[4]并以国家是国家赔偿唯一责任主体、国家赔偿义务机关代表国家实际履行赔偿义务的主张，作为对现行国家赔偿制度的通行诠释。[5] 论文网 http://

　　既已尘埃落定，为何又在十几年后重拾这一话题？于国家赔偿法待修之际，似有再搅纷争之嫌。然而，至少有如下三点理由，本文作者深感重新对此话题进行探讨之必要。 代写论文 http://
　　其一，如同任何主流理论似乎都有反对或商榷空间盘踞着非主流理论一样，面对自己责任说占绝对统治地位的格局，代位责任说并未完全在学术市场上销声匿迹，尽管残余声音是如此微弱和缺乏系统强力的自证。[6]这也就意味着，代位责任说不能简单地弃之如敝屣，在两种理论之间选择何者，仍需认真审慎地给出更具说服力的理由。 论文网 http://
　　其二，代位责任说和自己责任说是在一番较量之后决出胜负的，只是，自己责任说的支持者似乎未完全使其主张形成融贯一致的体系，以至于在部分关键见解上尚存含糊不清或自相抵牾之处。例如，应松年教授早期主编的一本书在介绍日本部分学者所持的代位责任说时指出，“如果官员的行为是故意或严重过失，国家有权向该官员追偿赔偿费。这就能证明国家赔偿责任为代位责任。因为如果国家承担的是直接赔偿责任，则不能行使追偿权。”不过，该书在明确我国的国家赔偿法采纳自己责任说之后，则把追偿制度解释为“采用国家机关责令有故意或重大过失的公务员承担部分或全部赔偿费用的方法实现国家机关内部纪律惩戒。”[7]如此，不免令人心生疑窦：追偿制度之有无，到底是不是两种理论的区别所在？此类关于二者真正差异的困惑，并不仅仅限于此例。这就给理论的竞争和选择制造了障碍。不同立场的观点和见解，绝不应该蒙着神秘的面纱，让选择者在辨识不清的情形下进行糊里糊涂地挑拣。 论文网 http://
　　其三，暂且不论两种学说的其它区别，公务人员[8]可否作为公权力行为侵权赔偿法律关系中与受害人一方对立的另一方责任主体，在多数论者眼中，是代位责任说和自己责任说的区别之一。代位责任说的主张是：公务人员应为其侵权行为承担个人赔偿责任；只是，考虑公务人员财力有限而出于充分保护受害人的需要，以及考虑公务人员因畏惧赔偿而可能导致的对公务效率之损害，国家才替代公务人员负起赔偿责任；也正鉴于此，国家承担赔偿责任，并不排除公务人员个人在法定情形下对公务侵权的受害人直接赔偿的逻辑可能性。而依据自己责任说，公务人员的职务侵权行为就是国家侵权，其法律后果皆由国家承担，国家对受害人负责，公务人员不直接向受害人赔偿。[9]仅就两种理论的这一区别而言，我国的国家赔偿法确是采纳了自己责任说。因为，无论在通行理论中还是司法实务中，公务人员都不会是与受害人相对的另一方责任主体。[10]  http://
　　然而，公务人员不直接对受害人负责的原则，现正受到较之以往更多的、只是尚未形成主流声音的质疑。不少论者立足于对追偿制度无效率或低效率的观察，为使公务人员能够在直接面对受害者、承担赔偿责任的机制下更多地树立起责任感和敬畏感，减少故意和重大过失侵权行为的发生，提出了确立公务人员损害赔偿责任制度的主张。[11]乍看上去，它将公务人员推向直接给受害人赔偿的前台之作法，似与当前通行的国家自己责任说相冲突。可惜，它的拥趸们没有注意到这个问题，并就此进行充分的阐释或论辩。  http://
　　以上三点，系本文旧话重提的动因所在。本文拟首先澄清两种学说在面临的制度目标上的共通点以及它们的真正差异之处。在此基础上，本文将进一步以理性维度和功能维度相结合的路径，去检视和比较它们可能的优势和问题。最后，本文的主张是，两种理论不应该成为非此即彼的、排他的、垄断的规范论，而应该是对经过合理设计的公权力侵害赔偿整体制度的解释论，并且，根据不同的制度结构特点，二者有可能不共存，但也有可能是共存的。 论文网 http://
　　二、在国家、公务人员与受害人之间  http://
　　其实，代位责任说和自己责任说之间，并不存在巨大的差异，也并不像许多论者所言的那样是一种后者渐趋替代前者的单线进化关系。回顾世界范围内国家赔偿制度演进的历史线索，这两种学说都是在否定只有公务人员自己对侵权行为负责、国家不承担赔偿责任的制度后，因应国家赔偿责任之确立而产生的。  
　　虽然二者对由此产生的国家赔偿责任之性质给出了不同解说，但是，在真正摸清它们的差别之前，还是有必要花费一定笔墨，勾勒出在制度变迁过程中它们所共同面对的核心现实问题。这个问题就是，如何通过制度设计，在国家、公务人员与受害人之间寻求或达成一个合理的权责关系，以同时实现四个目标：1、受害人得到充分或公平的救济；2、维护公务人员执行公务的积极性；3、在必要的范围内保持公务人员对侵权行为的应责性，防止其不负责任的恣意妄为；4、确保国家财政对公务侵权的适当负担，避免为公务人员个人过错而过度“买单”。  
　　首要的目标当然是，受害人遭遇公权力侵害的，其损失应当得到充分的或公平的弥补。否则，不仅受害人对制度的正义性失去认同，而且，每个人也都会从受害他人未获足够补救的现实中，移情地知晓自己可能面临的同样境遇。进而，制度正义性认同之缺失会在公众中间形成一定的普遍规模，直至最后扩大到挑战并颠覆传统制度的程度。这个目标是单纯由公务人员负责赔偿的制度最终被改革的决定性因素。因为，完全个人负责制显然在一般意义上无法保证受害人从公务人员有限的腰包中得到应有补救。更何况，为了使公务人员不至于因为赔偿责任的威胁而过分挫伤其执行公务的积极性，这种个人赔偿制度还为公务人员设计了较多的责任豁免规则。[12]受害人希冀仅仅从公务人员那里获得充分或公平救济的可能性，也就因此被进一步限缩。  http://
　　为了实现上述首要目标，制度设计者就需要在公务人员之外考虑一个更能胜任的侵权赔偿责任主体。这个主体不可避免地落在了国家身上。因为，只有国家才能被法律理论阐释为，与公务人员之间存在委托或授权关系（无论直接还是间接），从而必须为公务人员在委托或授权范围内的侵权后果负责。而且，只有国家才具备提供充分或公平救济的能力。甚至，只有国家“挺身而出”，才能在保证受害人获赔的实效性同时，承继原先公务人员个人负责制中通过诸多责任豁免规则所表现出来的对公务积极性的考虑，使公务人员依旧可以在执行公务时不至于过分的畏首畏尾。  http://
　　于是，国家责无旁贷地被确立为向受害人赔偿的主体，以往与国家不负赔偿责任制度相随的“国王不能为非”、“国家主权至上”、“国家主权豁免”等观念与理论，也就因势而衰微。然而，假如由国家全面取代公务人员承担起公权力损害赔偿责任，又会从一个极端走向另一个极端，会弱化和放松公务人员的行为约束机制，甚至会让公务人员对其侵权行为的后果无所顾忌而恶意行使权力或任意疏忽职责要求。这样的后果不利于国家对公务人员的有效控制，也不利于善政的形成。更何况，国家财政毕竟是靠全体纳税人支撑的，它不能不分青红皂白地为所有恣意妄为的公务人员支付赔偿金。否则，国家财政有可能负担过重，对全体纳税人而言也是不公平的。 论文网 http://
　　基于这些考虑，在世界范围内，许多国家在建构起国家赔偿制度的同时，大致上以三种形式保留了公务人员对公务侵权的个人金钱责任[13]：一是由国家先予赔偿，而后对在法定情形下需要负责的公务人员进行追偿或求偿；二是在一些法定情形下由公务人员直接承担公务侵权赔偿责任；三是在一些法定情形下由国家和公务人员向受害人承担连带责任。国家赔偿制度先发的一些国家，采取了至少让其中两种形式并存的制度，[14]我国大陆则是选择了第一种形式。 论文网 http://

　　不过，无论采取怎样的制度形式，从中不难窥见，它们都是在国家负起赔偿责任从而让受害人得到应有赔偿、让公务人员积极性得到应有维系的基础上，竭力确保必要的公务人员应责性以及国家财政的平衡性。这些就是在国家赔偿历史演绎中显现出来的、需要兼顾实现的制度目标，而且，只要在公权力侵害赔偿制度的框架内，这些都将是永久的目标。不管本文所关注的代位责任说和自己责任说（以及这两种理论的其他变体[15]）在解读国家赔偿责任性质方面，存有怎样的不同见解，它们得以孳生的制度背景中所具有的这些共通目标，决定了它们的生命力在于，是否能够对在特定境域中的国家赔偿制度，作出合乎理性的、逻辑自洽的解释和引导，从而使该制度可以较好地实现上述目标。  http://

　　三、真正的差异和误解  http://
　　那么，代位责任说和自己责任说，究竟哪一个更具竞争力呢？这就必须放下它们面临的共同使命，关注它们的真正差异，为进一步检视与比较它们的优势和问题铺垫基础。本文以为，二者的区别在于两个方面。 论文网 http://
　　其一，如上所述，公务人员可否直接对受害人负责，系代位责任说和自己责任说的区别之一。自己责任说强调公务人员行使公权力的行为在本质上是国家行为，国家赔偿就是国家自己的责任。因而，在逻辑上就不可能推演出，受害人可以向公务人员直接请求赔偿。相反，代位责任说则认为，公务人员的职务侵害行为自当由公务人员个人负责，国家只是代替公务人员承担赔偿责任。所以，按照代位责任说的逻辑，受害人赔偿请求可以直接向国家提出，也可以向公务人员（本质上的侵权责任者）提出。 代写论文 http://
　　也有台湾学者对此持不同看法，“国家赔偿责任既然是在替代公务员个人之赔偿责任，因此，被害人不能直接向公务员个人请求赔偿，仅能向国家请求”；相反，根据自己责任说，国家赔偿责任和公务人员个人赔偿责任是相互独立的，各负其责，受害人可以选择同时或先后行使赔偿请求权。[16]对此，本文不能赞同。的确，当国家赔偿责任依实定法的规定、原则上取代公务人员个人赔偿责任之后，无论以代位责任说还是以自己责任说解释之，受害人直接面对的，一般都是国家而不是公务人员。否则，国家赔偿制度的确立就失去了意义。但是，正是因为代位责任说仍然把侵权责任的本质定性为公务人员的责任，所以，即使它主张国家代替公务人员承担责任，也在逻辑上留下了公务人员可以直接就其公务侵权行为向受害人赔付的可能性。这种逻辑可能性在部分国家转化为了制度现实，只是把公务人员直接承担责任限定在少数情形之中。[17]而主张国家为所有公务侵权行为承担自己责任的理论，是无法将这一点容纳于它的逻辑中的。[18]否则，就形成了这样一个悖论：公务人员的职务侵权行为是国家行为，国家当负责；但特定情形下，公务人员要为国家行为直接向受害人承担责任。[19] 论文网 http://
　　其二，国家赔偿责任的成立是否以公务人员个人赔偿责任的构成为必要，是两种理论的另一区别。代位责任说既然以国家代替公务人员赔偿为基本主张，那么，国家赔偿责任的成立，当然应以公务人员个人赔偿责任的构成为必要；换言之，国家赔偿责任与公务人员个人赔偿责任应该具有同构性。而在自己责任说之下，国家是自负其责，与公务人员个人赔偿责任是否构成无关。  
　　进一步，由这一区别，还可衍生出两个细节上的差异。第一，公务人员在个人赔偿责任的构成上通常须以故意或过失（统称“过错”）为要件。因此，依代位责任说，国家赔偿责任应以公务人员的过错为要件。自己责任说则与之不同，国家自负其责，公务人员有无过错一概不论；如果损害发生是执行公务的结果，即便公务人员无过错，国家也应负赔偿责任。第二，前文已提，为使公务人员热忱奉公，法律一般会对公务人员的个人赔偿责任加以限制或免除。按照代位责任说，这些限制或免除自然可延用于国家，使国家赔偿责任也受到限制或免除。在自己责任说之下，则不存在这样的延用。[20]  
　　以上是代位责任说和自己责任说的相异之处。为澄清起见，仍有必要在此对若干误解略作点评。第一个误解认为，二者的区别还包括国家对公务人员是否有追偿权，国家对公务人员享有追偿权是国家代位责任说的特色。[21]然而，台湾有学者明确指出，追偿权在代位责任说和自己责任说之下都可获得合理的解释。在代位责任说的框架内，追偿权可以理解为国家对公务人员的“不当得利返还请求权”或“第三人代位求偿权”。所谓不当得利返还请求权，是指国家代公务人员负担损害赔偿责任，公务人员因而免于赔付，构成不当得利，受损的国家可对获利的公务人员请求返还。所谓第三人代位求偿权，是指国家作为有利害关系的第三人代公务人员履行损害赔偿义务后，可代位行使受害人对公务人员的求偿权利。在自己责任说的框架内，追偿权可以理解为“债务不履行损害赔偿请求权”，即国家为公务人员的职务侵害行为负赔偿责任，实际上就是在为其自己的行为承担后果，但是，公务人员对国家有克尽职守、依法履行职务的义务，违反此义务而作出侵害行为，属于债务不履行，国家可行使债务不履行损害赔偿请求权。[22]大陆也有学者把自己责任说之下的追偿权理解为国家内部的纪律惩戒权力。[23]不论是同意哪一种学理解释，至少可以断定，国家追偿权的有无，并非两种学说的真正差异所在。 论文代写 http://
　　第二个误解认为，在国家赔偿责任的构成方面，代位责任说把主观过错作为要件之一，而自己责任说则定位于客观过错或违法要件。[24]其实，两种学说的区别在于国家赔偿责任的成立是否要以过错为前提，而不在于要以什么样的过错为前提。前文已述，自己责任说对侵权行为中是否有过错一概不论，有过错侵权和无过错侵权，国家都需承担责任，其并未着眼于主观过错和客观过错的区别。更何况，所谓的过错有“主观过错”和“客观过错”之分，纯粹是一个假命题。的确，法律上的“过错”概念，指称的是当事人行为时所处的故意或过失的主观状态。但是，无论是在一般侵权法还是在国家赔偿法领域，对过错的实际认定，不可能执着于主观维度，而是以行为人是否未尽普通人的善良、合理注意义务作为判断标准的。这就是过错客观化的方法论。[25]至于大陆学界以往严格划定的“过错”和“违法”之分，也是受“主观”和“客观”二元对立论的影响，以为过错就是要追究行为人的主观状态，违法则是提供了一个客观标准。然而，实际上，在采过错主义的制度中，即便实定法在文字上明文规定国家赔偿责任的构成需同时具备过错和违法两个要件，违法也被当然地视为有过错，学理上称之为“过错推定”。[26]大陆学者在反思国家赔偿法理论和实务的基础上，已经越来越多地意识到，违法与过错并非截然两分，违法即过错已经是过错判断的一种基本方法。而且，更为重要的是，“过错”较之公众习惯接受的“狭义违法”，内涵和外延都要丰富得多。一些侵权行为可能因法律的缺失而无法判断是否违法，但却可以因为有过错（未尽合理的职务注意义务）为由而被纳入国家赔偿范围中。[27]因此，以主观过错/客观过错、过错/违法的二分法，来界别代位责任说和自己责任说，是以往认识不足情形下产生的谬误，当予以矫正。 论文网 http://

　　第三个误解是，代位责任说既然主张国家代公务人员负责，并以公务人员的过错为责任成立要件，就需在实务中指出具体的实施加害行为的公务人员；相反，若依自己责任说，“受害人不必指认行使公权力的公务员”，便于其获得国家赔偿。[28]但是，国家代替公务人员承担赔偿责任，并不意味着受害人求偿时必须指认加害的公务人员是谁；国家赔偿责任的成立以过错为要件，也不意味着受害人必须证明具体加害人的过错。恰恰相反，前文已述，代位责任说是在国家赔偿制取代公务人员个人赔偿制后对国家赔偿责任性质的一种理论解说，而制度演进已很大程度地让公务人员“退居二线”，原则上，公务人员已不再直接面对受害人，受害人更多地是向国家（由具体的公务机关或组织代表）提出赔偿请求。加之，过错客观化的认定方法，使得受害人对过错的证明，也只须证明具体的公务机关或组织作出的侵害行为未尽普通的职务注意义务即可。受害人无需也不可能指出公务人员的姓名。[29]  http://
　　四、理性与功能的检视 论文网 http://
　　了解代位责任说和自己责任说的真正差异，以及它们所产生的背景中共通的制度目标，仍然只是为解决本文关切的核心问题打一场“外围战”。不过，这是必打之仗。唯有如此，才能在更加清晰的而不是含混的认知基础上，去探究哪一种理论更具竞争力的问题。  
　　接下来，该转入核心了，即对这两种理论的竞争力进行考核，比较一下各自的优劣，以确定选择哪一个。通常，这样的考核，是在两个密不可分的关联维度上进行的。一是理性维度，即检验理论在其自我架构的各种观点之间是否有基本的融贯性和自洽性，以及理论对其指向的现实世界——在此就是特定境域中的国家赔偿制度——是否有合理的解释力；二是功能维度，即检验理论的观点和主张是否有助于现实世界达到预设的目标——在此就是前文所述的特定境域中国家赔偿制度应予平衡实现的四个主要目标。 代写论文 http://

　　假如仅从理性的视角观察，代位责任说和自己责任说并无明显的高下优劣之判。二者都能在自己体系内达到相当程度的融贯自洽，也都能在合理范围内与特定境域中的国家赔偿制度形成解释上的契合一致性，但也都存在不能完全与现实吻合的解释缺陷。代位责任说认为公务人员的职务侵权是公务人员自身的过错所致，本应由其自己承担责任，而不是国家负担。这在理论上是可以获得一定的合理阐释的。因为，近代意义的国家，被看成是在固定领土上、集体性地结合在一个主权政府之下的人民共同体。经过民主话语塑造之后，这个共同体的法律以及要求其公务人员应予履行的职务注意义务，皆可被视为人民合意的产物。既然如此，若公务人员有违法或不履行注意义务的行为，那也并不是国家（人民共同体）授意的，故而在本质上是公务人员自身侵权。 论文网 http://
　　这种公务人员的职务侵权实是个人自己侵权、应由个人负责的本质论，并不意味着代位责任说反对国家赔偿。相反，它是支持国家赔偿制度的确立的（否则，也不会有所谓的“代位”之说），并且也为国家在替代性地承担责任后向故意或重大过失的公务人员进行追偿，提供了它的解释。独特之处在于，它要求国家赔偿责任的成立以过错为要件，而且，在整体制度构架上也为公务人员特定情形下直接面对受害人负责留下了空间。如前所述，代位责任说的这些观点和主张，在德国、法国、美国、台湾地区等，都有相应的制度现实与其合拍。 代写论文 http://
　　不过，代位责任说的个人侵权负责本质论，存在着与现实脱节的一个重大缺陷。它饱受诟病的是，严格以过错为国家赔偿责任成立之要件，无法解释在许多国家或地区的国家赔偿制度中逐渐发展出来的无过错情形下的国家赔偿责任。[30] 代写论文 http://

　　代位责任说的缺陷，并不当然地意味着，自己责任说在理性的量尺之下就毫无任何问题了。自己责任说的基本主张是：公务人员的职务行为本质上是国家自己的行为，而不是公务人员的个人行为；职务侵权的结果由国家承担，实际上就是国家自己责任。这种表达方式，同私法上的代理人与被代理人关系理论如出一辙，能够在相当程度上达到自圆其说。而且，它并未因此完全放纵公务人员，而是从不同于代位责任说的角度，解释了国家对故意或重大过失公务人员的追偿权。更何况，它还可以把无过错情形下的国家赔偿责任，融贯地解释进其理论体系之中。  
　　但是，自己责任说也有其无法自我化解的矛盾。就对现实的解释力而言，其面临的最大挑战就是，由于它不能在逻辑上容纳公务人员个人直接负责制，所以，在有着这种制度情形的国家或地区中，为避免出现悖论，它不可能成为最具说服力的普遍适用于整个国家赔偿领域的流行理论。现实解释力的这一弱点，又根源于其基本主张存在的“阿喀琉斯之踵”。自己责任说将一切职务侵权行为都视作国家行为，等于漠视了在职务侵权行为中公务人员个人因素——如私利私欲——所起的作用，等于把确实夹杂公务人员私人动机在内、且私人动机起主导作用的职务侵权情形也包揽在身上。当然，它可以将国家追偿权解释进其体系中，从而使国家包揽一切的情形仅仅是在理论上而不是在现实中。只是，理论上的这种包揽，不仅导致了自己责任说排斥公务人员个人向受害人负责，而且无法经受“为何要将披着职务外衣、更多出于私利私欲的侵权行为也解释为国家自己的行为”的理性拷问。[31] 论文网 http://
　　至此，理性的检视似乎步入了死胡同。如果不能进一步引入功能视角，理论的选择将难以下手。只是，在功能维度上的检验，有一个巨大的挑战，即哪一种理论更有助于特定境域中的国家赔偿制度实现前文所述的目标，需要在特定境域的“地方性知识”背景之下进行评估。当然，在普遍意义上，国家赔偿制度所要实现的目标是共通或近似的，代位责任说和自己责任说的各自逻辑也决定了对应的公权力侵害赔偿制度的结构及其可能具有的功能。然而，若不在特定境域之中、与该境域的地方性知识相结合进行功能检验，单纯的“逻辑－结构－功能”的分析，还是一种从逻辑出发去推演可能的功能的唯理论，没有真正结合以经验为基础的功能主义，无法形成真正有意义的功能评估。 代写论文 http://

　　如上所述，代位责任说既然没有能力解说无过错的国家赔偿责任，它就不可能推动由其主导的国家赔偿制度吸纳无过错责任。这看起来不利于充分或公平救济受害人的目标的实现。相较之下，自己责任说不拘泥于国家赔偿责任构成是否以过错为要件，对过错责任和无过错责任皆有包容性。在现代社会公权力即便无过错也会侵权的情形有极大增加的条件下，自己责任说无疑更有利于受害人得到全面的保障。而且，通过国家追偿制度，自己责任说也可以使公务人员保持必要的应责性，保证国家财政不会被那些“为非作歹”的公务人员过分消耗。若仅以这样的逻辑演绎结论为据，自己责任说似乎就拥有了理性和功能上的优越性。前述自己责任说的“阿喀琉斯之踵”，也极有可能被认为是理论上的无谓纠缠，是虚构的假问题。进一步，自然会引申出国家赔偿由代位责任向自己责任的线性发展结论。