2018海峡两岸行政不作为之行政救济比较(1)

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　　行政不作为是指行政主体负法定的作为义务，且在有履行之可能性的前提下，怠于行使职权的行为。在现代社会，随着经济全球化、电子政务的兴起，政府的角色定位应当由“管理型”向“服务型”转变，正如狄骥所言：“所有的行政行为都只有一个共同的目的，那就是公共服务”。[1]然而基于中国传统的官本位意识浓厚、程序法规范落后的现实，行政不作为的案例屡有发生。这是与公共行政的宗旨背道而驰的。行政救济作为一项行政机关自我反省机制，备受各国青睐。在台湾，行政救济称为“行政诉愿”，《行政诉愿法》是行政救济制度中的基准法，其历史发展源自于1931年国民政府制定颁布的诉愿法14条。其间历经多次的修改，在1999年公布新诉愿法。在大陆，行政救济被称为“行政复议”，1996年颁布的《行政复议法》是行政救济制度中的基准法。本文拟从以下几方面对该问题进行分析，以期两岸相互借鉴立法经验，促进法制发展。 论文网 http://
　　（一）行政不作为的可诉愿性  http://
　　行政不作为是否具有可诉愿性，在理论上经历了长时间的争论，法制实践上也是道路曲折。从台湾新、旧诉愿法有关行政不作为的可诉愿性来看，台湾均采用一种概括主义的立法方式。即未列举出行政不作为的具体形式。台湾旧诉愿法第2条第2款规定：“中央或者地方机关对于人民申请之案件，于法定期间内应作为而不作为，致损害人民之权利或利益者，视同行政处分。”从而依据第1条之规定：“人民对于中央或者地方机关之行政处分，认为违法或不当，致损害其权利或者利益者，得依法提起诉愿、再诉愿”。也就是说，在旧有的行政法理论中，行政不作为被视为一种拟制的行政处分。“拟制之目的，在于使虚构者为真，而使其具有与真实相同之效果。”[2]之所以拟制，盖因为法学理论以及立法技术的不成熟所致。拟制的原因，在于在维护人民权益与不成熟的立法技术之间达成一种妥协。一方面，“拟制行政处分之存在，亦在于实现衡平正义。”[3]另一方面，是为了照顾相对落后的立法技术。从而把应该对人民的申请作处分，而超过法定期限而未作处分的，当作是“驳回”人民的申请，允许人民对它提起撤销之诉，而不能提起课予义务诉愿。这是一种比较狭隘的保护方式，并不能真正保护人民权益。1999年颁布的新诉愿法则在吸收旧法精华之基础上，在第2条对之进行了新定义：人民因中央或地方机关对其依法申请之案件，于法定期间内应作为而不作为，认为损害其权利或利益者，亦得提起诉愿。对行政机关怠于行使职权的行为，人民可行使课予义务诉愿，从而让原处分机关于法定期间内积极行使职权，避免行政懈怠。诉愿法虽未明列行政不作为的具体形式，但基本上包括怠为处分、拒绝处分等形式。在这里，必须指出的是，拒绝处分行为是否属于行政不作为，理论界尚存在很多争议。[4]本文采用通说，将其视为行政不作为类型之一。 代写论文 http://
　　大陆的行政诉讼法先于行政复议法出现，但未规定“行政不作为”这一概念，盖因当时理论分歧较大，立法技术尚未成熟所致。立法者采用了列举主义与概括主义相结合的方式规定了行政不作为。在第11条第4、5、6款列举了行政不作为的几种典型形式，如拒绝履行和不予答复等。为避免挂一漏万，立法者还在第八款设置了一个兜底性条款，即对凡认为行政机关侵犯其人身权、财产权的具体行政行为，均可提起行政诉讼，以期弥补列举主义之不足。1996年颁布的行政复议，虽晚于行政诉讼法出现，但亦未采用“行政不作为”概念。它沿用了行政诉讼法的这一立法模式。《行政复议法》第6条第8、9、10款列举了行政不作为的几种形式，如未依法颁发许可证、未履行保护人身权利职责、未依法发放社会保险金等。并同时在第11款以一个兜底性条款：“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法利益的”，可提起行政复议，以期弥补列举主义之不足。1999年最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释中，首次以国家公权力的姿态将“行政不作为”规定为法律术语，其第27条规定：“在起诉被告不作为的案件中，原告须负举证责任。”估计在未来的行政复议法修改中会吸收行政诉讼立法的经验。 论文代写 http://
　　（二）行政不作为诉愿的管辖 论文网 http://
　　管辖权划分得是否合理，管辖机构的层级设置是否合乎经济原则，直接影响到人民能否方便、及时的获得救济，也可避免几个都有权复议的机关因职权的竞合而发生争议。而行政不作为在此与行政作为的管辖原则基本上雷同。  
　　台湾行政诉愿管辖认定的标准以“何者为原处分机关或应为处分机关”为核心。先确定原处分机关或应为处分之机关后，再就层级、争讼时是否仍存在与机关之单复数，决定其管辖机关。[5]台湾在这方面的特色是“单一管辖”原则。此为当年的国民政府在设立行政诉愿制度时，吸收德日法制经验所确立。新诉愿法继承了这一传统。所谓“单一管辖”原则，即不管是哪一种诉愿的程序标的，是单一机关所作的处分或者多数机关所作的处分，都只能由一个机关来管辖的原则。这就否定了当事人的可选择性。在行政诉愿法第4条具体规定了行政救济管辖的分工，是“单一管辖”原则的规范体现。其余的管辖原则，如比照管辖原则、共同处分之管辖等，均建立在第4条之基础上，或者说，是第4条的变通形式。我们以县政府和县政府工作部门的诉愿管辖为例。根据台湾诉愿法第4条第2款规定：不服县（市）政府所属各级机关之行政处分者，向县（市）政府提起诉愿。同时根据第3款之规定：不服县（市）政府之行政处分者，向中央主管部、会、行、处、局、署提起诉愿。对其他的一般行政机关和职能行政机关，亦做出了相似的规定。这样做的好处就是，可以确保行政监督的权威性，促进行政救济的快捷性。“它的考虑因素，主要的是在于‘行政的监督’，并且以‘上级或者业务监督机关’来行使‘行政的监督’”。  http://

　　大陆采用复合管辖模式，通常称之为“条条管辖”与“块块管辖”结合，即以做出具体行政行为的平级政府以及上级业务部门管辖相结合，由当事人自由选择。行政复议法第12条确立了这一原则，即：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议”。这一当事人选择主义似乎尊重了当事人的选择权，但在实际运作中，对职能政府主体的复议管辖大部分是“以条条为主，以块块为辅”。况且，基于当今的行政机关内部请示制度，下级机关的意见实际上体现着上级复议机关的意见。这显然不利于行政救济的深入进行。  
　　（三）行政不作为的审议机构 论文网 http://
　　台湾《行政诉愿法》第二章以专章的形式规定了行政救济的审议机构——审议委员会。这是一个法定的审议机构，拥有法定的职权。可见诉愿法比较尊重审议机构的独立性。从诉愿法第52条的规定来看，组成人员中专家人员、法律人士不低于1/2，这样可以有效地维护整个审议过程的合法性。同时，根据第54条之规定：“委员于审议中所持与决定不同之意见，经其请求者，应列入记录。”因为它能反映出诉愿审议中的不同意见，避免审议意见的单方形和片面性。从而强化了审议机构组织功能，有益于保障当事人的合法权益。行政不作为的诉愿案件中，诉愿人可以向审议机构提出自己的主张，原行政处分机关无权干涉审议机构行使职权。 代写论文 http://
　　大陆《行政复议法》中，没有设立专门的行政复议机构，但从第23条、第28条的规定来看，行政复议机关内负责法制工作的机构为审议机构。但是这些审议机构往往带有临时性。行政组织法并没有赋予其法定的地位。而且从行政复议法以及相关的实施细则来看，皆未规定审议机构的人员组成、职权范围等具体事项。在实际操作中，除级别较高的行政机关具备较为完善的人员及设备外，其他部门的复议机构尚不具备专业人员，也不具有法定的职权，在复议决定中也不具有最终的决定权。因为法制机构作为行政部门的下属机构，凡事听从上级的意见，独立性较差。 代写论文 http://
　　（四）行政不作为的审理程序

　　1、关于书面审理与言词辩论原则：“在台湾旧行政诉愿法上，仅在第19条规定：诉愿就书面审查决定之，必要时，得为言词辩论”。这是典型的书面审理条款。但这一规则相对比较简单。新修订的诉愿法则大大充实了审议程序，有关行政诉愿程序的条款达14条之多，行政救济程序已是相当的完善。新诉愿法继承了书面审理原则，在第63条第1款规定：“诉愿就书面审查决定之。”这是诉愿审理的基本原则。书面审理，可让审议机关较好的掌握争议焦点，从而控制整个程序的进程，并可避免行政机关与行政相对人之间的面对面对抗，促进行政效率，最终达到节约行政资源的目的。但是它的弊端在于审理的间接性。审议机关对案件的了解仅限于书面材料，不利于实体审查。鉴于此，第63条第3款规定，诉愿人或参加人请求陈述意见而有正当理由者，应予到达指定处所陈述意见之机会。第64条规定委员会主任亦可指定。第65条规定审议机关可依职权通知诉愿人等于指定日到指定处所言词辩论。从而确立了言词辩论原则。但这一规定的执行，依赖于诉愿管辖机关的自由裁量决定是否可以进行言词辩论，因而存在相应的不确定性，言辞辩论原则仍是书面审理的例外情况。关于行政不作为的审理，自应遵循书面审理原则主、言辞辩论原则为辅的“游戏”规则。 论文网 http://
　　大陆行政复议法在行政救济程序上非常的简单、立法相对滞后，甚至给人造成立法有意回避程序之假象。行政复议法第28条是整个复议程序的唯一根据，其规定：“行政复议机构负责法制工作的机构应当对被申请人做出的具体行政行为进行审查，提出意见后，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定做出行政复议决定”。轻描淡写，字里行间之中却丝毫看不出复议审理的具体程序为何。可见大陆方面依然受传统的“重实体、轻程序”观念影响比较深，不注重对复议申请人的程序权利保障。但是，在书面审理原则这一点上，大陆似乎跟台湾如出一辙。行政复议法第22条规定：“行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。”从而确立了书面审理的原则。但是从这一条款来看，大陆并未采用辩论主义原则。也就是说，大陆继续秉承职权主义传统，更加注重行政效率，相对忽视了审理程序的多元化建设。 论文代写 http://
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