2018拓展中国国家赔偿范围刍议(1)

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　　摘要 国家赔偿范围是国家赔偿制度的重要组成部分，也是衡量一国民主法治进程的重要标尺之一。我国《国家赔偿法》已施行九年多时间，表现出许多弊端，本文拟从扩大国家赔偿领域、扩大损害可赔偿范围和完善归责原则体系等三个方面论述如何拓展我国国家赔偿范围。

关键词　国家赔偿　赔偿范围　归责原则 论文代写 http://
我国现今适用的《国家赔偿法》是1994年5月12日第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过,1994年5月12日中华人民共和国主席令第二十三号公布,并于1995年1月1日起施行的。随着时间的推移,《国家赔偿法》已表现出越来越多的弊端, 许多专家学者纷纷提出,应对《国家赔偿法》进行修改, 在对《国家赔偿法》进行修改的众多讨论的热点问题之中,关于国家赔偿范围的拓展是重要问题之一。国家赔偿范围是指一国对国家机关及其工作人员在行使职权时的侵权行为承担赔偿责任的范围，它是国家赔偿制度的重要组成部分,也是衡量一国民主法治进程的重要标尺之一。就全球而言,国家赔偿范围的扩大化已成主导趋势,,我们借鉴国外先进经验,结合本国实际,进一步扩大我国国家赔偿范围,对于推进社会主义民主法治进程具有重要意义。
国家赔偿范围主要涉及以下几个要素:行为主体,即国家对哪些国家机关及其工作人员的侵权行为承担赔偿责任;行为,即国家对哪些行为承担赔偿责任;损害结果,即国家对于受害人的哪些损害给予赔偿。结合上述要素，笔者认为我国国家赔偿范围应从以下几个方面拓展： 论文代写 http://
一、 扩大国家赔偿领域
国家赔偿领域的扩大,是指国家赔偿已由原来的行政赔偿逐步扩大到司法赔偿、立法赔偿乃至军事赔偿等领域。国家赔偿领域的扩大,从侵权主体看,意味着由行政机关及其工作人员扩大到司法机关、立法机关、军事机关及其工作人员等;从侵权行为看,意味着国家不仅要对行政侵权行为承担赔偿,而且还要对司法侵权、某些立法侵权和军事侵权行为承担赔偿。国家赔偿领域的扩大化,在资本主义两大法系国家得到充分体现。在大陆法系国家,法国被誉为国家赔偿的母国,其国家赔偿制度最为完善。“法国的国家赔偿,起始于行政职能领域,以后拓宽到立法、司法职能领域,其赔偿范围有了很大发展。”① 1994年,在国家赔偿法典的制定过程中,我国既考虑到国际发展承担趋势,又结合本国国情和财力实际,在赔偿范围上确定了行政、司法赔偿原则。这一原则是指国家只对行政、司法活动中的违法行使职权行为造成的损害赔偿责任。从侵权行为主体和行为性质看,主要有两大类:一类是行政机关及其工作人员违法行使行政职权的行为;另一类是司法机关及其工作人员违法行使司法职权的行为。后一类行为中,又具体分为:①在刑事追诉过程中的违法(或错误)行使侦查权、检察权、审判权、监狱管理权的行为;②民事诉讼和行政诉讼中违法采取强制措施和保全措施的行为;③执行生效法律文书的错误行为等。对于立法行为、国家行为,我国实现国家免责。此外,司法活动中的民事、行政错判与错裁行为也未纳入赔偿范围内。国家赔偿领域的狭小，显然不利于保护公民、法人和其他组织的合法权益。  
1.将立法行为纳入赔偿范围
对国家机关因立法行为给少数公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，国家应否承担赔偿责任，长期以来存在两种完全对立的观点。赞成国家赔偿的观点认为法治社会的基本特点要求国家必须承担相应义务，负相当责任。根据权利义务对应和公平负担原则，国家对立法行为造成少数公民、法人或者其他组织合法权益损害的，应予以赔偿。反对国家赔偿的观点则认为，立法机关是权力机关，而司法机关只是国家权力机关制定的法律的执行机关，无权审查立法机关的立法行为，也无权判定立法机关的立法赔偿责任。从世界各国国家赔偿法的立法潮流看，很少有国家在法律中明确规定对国家立法行为造成的损害不负赔偿责任，法国还在1960年起确立了立法赔偿责任，联邦德国国家赔偿法草案（1973年）第6条第1款也规定：“立法机关关于宪法法院确认其行为违法后18个月内，未有其他立法者，发 生第3条（金钱赔偿）之法律效果”。立法机关侵权,在我国的司法实践中目前尚未见到此类案件,但从理论上讲,这种可能性是存在的。例如,全国人民代表大会常务委员会做出的不适当的决定被全国人民代表大会改变或撤销,在改变或撤销前的贯彻中,有可能给部分公民、法人造成损害;全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会就特定问题组织的调查委员会在调查过程中,有可能发生工作人员侵权问题等等。现行宪法对侵权主体是有明确界定的,即“国家机关和国家工作人员”,其中并未将立法机关及其工作人员排除在外,而立法机关显然是属于国家机关范围的。从这个意义上讲,立法机关是应对其侵权负赔偿责任的,这与“法律面前人人平等”的法律精神是完全吻合的。但是,有学者认为:“在目前的情况下,立法行为应作为免责情形之一为宜,原因之一即是中国的国情。我国长期以来是行政本位,为了充分发挥权力机关的作用,需要强化权力机关的权力,而不是增加制约、限制的因素。”②其实,这是一种矫枉过正的想法。我们制定出立法机关侵权赔偿的相关条文,只是给出个规范,“不以规矩,不成方圆”,这不是对正当权力的制约、限制,而是对不正当使用权力的制约、限制,立法机关只有在侵权之后才会有责任承担。我们是需要强化权力机关的权力,但这个权力有个前提即正当权力,否则,如柏拉图在《法律篇》中所言:“如果某人管理所有人类事务可以不承担责任,那么就必然产生傲慢和非正义。”而且,外国关于立法机关侵权后要赔偿的规定已有先例,法国法院即判决法国对其立法行为负赔偿责任。此外,《中华人民共和国立法法》已经出台,此后立法机关的违法操作更容易衡量,侵权的可能性就更大,确立立法机关的侵权赔偿责任就更有必要。  论文代写 http://
2.扩大行政赔偿范围
行政赔偿的范围主要规定于国家赔偿法第3、4、5条中，它除了以列举方式进行列举外,还有兜底条款“造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”“造成财产损害的其他违法行为”“法律规定的其他情形”。尽管如此,我们也不能不注意到,关于行政事实行为及行政自由裁量权行为的赔偿问题没有明确加以规定。事实上,在行政管理过程中存在着大量的行政事实行为。所谓行政事实行为是指国家行政机关及其工作人员,在行使行政管理职权中做出的不以直接设定行政管理相对人权利义务内容的,不直接产生行政法律效果的行为。如提供咨询,进行指导,也包括某些程序问题,如对扣押物品的保管,对某决定的执行行为等。行政事实行为具有以下几个特点:1.行政事实行为实施的主体是行政机关及其工作人员;2.行政事实行为是行政机关及其工作人员在行使行政职权过程中实施的;3.行政事实行为不直接产生行政法律后果,不具有行政法律行为的确定力和拘束力;4.行政事实行为的程序一般不具有确定性,没有严格的程序规定,而行政法律行为必须按照法定程序进行。行政事实行为也存在着违法的情况,如不顾公民的人格采用侮辱、殴打、捆绑等暴力手段侵害公民的人身权和财产权的行为。对于违法的行政事实行为,应当依照《国家赔偿法》第3、4条的规定进行赔偿。另外,行政事实行为也存在失当的情况,这种失当可能存在着两种情形:一是因为国家行政机关的公务人员主观上有过错而造成的,如滥用职权;二是国家机关及其公务员主观上并没有过错,但造成了事实上的错误。对于第一种情形我们可以适用违法归责原则,应当对造成损害的行政相对人进行损害赔偿。那么,第二种情形,根据现今的国家赔偿法,只有国家行政机关及其工作人员违法行使职权给相对方造成损害时,才给对方以赔偿,当行政机关及其工作人员没有过错的时候,即使相对方有损害,也不赔。笔者就此有不同的意见。我认为,就这种情形,国家应当承担一种无过错责任,特别是当相对人因行政事实行为受到重大损失的情况。主要理由就在于这种相对人的损失是因国家行使公权力,基于相对人对国家权威的信任,畏惧而产生的。国家应当就此承担风险责任。另外,这种损害赔偿有利于督促行政机关及其工作人员认真履行职责,减少工作的随意性。再次,对因行政事实行为造成损害的相对人是一种有益的救济,维护了相对方的合法权益。所以,修改我国国家赔偿法,应当就行政事实行为及其赔偿问题进行明确规定。 论文代写 http://

自由裁量行政行为是行政机关及其工作人员在法律、法规规定的范围和幅度内对自己行为的自行决定权,即对行为的范围、方式、种类和幅度等的选择权。行政自由裁量行为是大量存在的。一是因为法律没有规定的空白地带,如许多程序性的内容,行政机关就有很大的自由裁量权。二是法律虽有规定,但其规定的是一定的幅度、种类,行政机关在其范围之内享有自由裁量权。因为行政机关是国家执行机关,所以立法机关不可能规定得过于细,而只能规定一些原则和一些富有弹性的条款,以便执行者可以见机行事。正因为如此,有的学者认为自由裁量权是保证行政机关提高行政效率的关键。既然自由裁量行政行为不可避免,那么,行使自由裁量行政行为造成侵权,应否赔偿呢?从现今的国家赔偿法来看,没有明文规定。在学术界,对这一问题有不同看法,一种观点认为自由裁量不应排除对违法归责原则的适用③;另一种观点认为自由裁量要分别看待,如行使自由裁量权达到滥用或显失公正的程度,即构成违法,可以根据违法归责原则承担赔偿责任。④笔者倾向于第二种观点。因为行使自由裁量权也是有限度的,不是完全的“自由裁量”。有人认为,根据自由裁量行政行为的定义,其只存在合理与否的问题,不存在违法的问题。这其实是一个错误的认识,行政合理性原则本身是行政合法性原则的发展和补充,二者共同构成行政法治原则,所以不合理是一种深层次的违法,行使自由裁量权也存在着违法的问题,我认为构成违法的自由裁量的行为主要有二种情况:一是滥用职权的行政自由裁量行政行为,二是客观上显失公正的行政自由裁量行政行为。  论文代写 http://
4.将公共设施侵权纳入国家赔偿范围
对于公有公共设施因设置或管理有欠缺造成损害的情形,许多国家的赔偿法都将其规定为国家赔偿的组成部分,如《日本国家赔偿法》第二条第(1)项规定:“因道路、河川或其他公共营造物之设置或管理有瑕疵,致使他人受损害时,国家或公共团体对此应负赔偿责任。”我国《国家赔偿法》则没有规定此类国家赔偿形式,在实际生活中发生了此类损害,受害人只能依照民法通则或其他特别法的规定分别向负责管理该设施的有关企业、事业单位请求赔偿,或者通过保险渠道解决。但是,有学者认为:“将这种损害完全置于国家赔偿之外的作法不尽合理,至少应当在一定范围内对公有公共设施因设置或管理有欠缺所造成的损害予以国家赔偿,其理由为:1、中国的公有公共设施,绝大多数都属于国家所有,由国家行政机关的有关部门负责设置或管理,若对因设置或管理不当造成的损害不予国家赔偿的话,势必造成许多损害实际上得不到任何赔偿的后果。2、设置或管理公有公共设施,是行政机关的重要职责之一,随着社会文明程度的发展,这一职责必将日益加重。将公有公共设施因设置或管理有欠缺而造成的损害纳入国家赔偿,有利于促使国家行政机关增强责任心,精心设置或管理公有公共设施,不因赔偿与己无关而怠于行使职责。3、公有公共设施因设置或管理有欠缺造成的损害,虽然不一定都与国家机关及其工作人员违法行使职权的行为有关,但其中由国家机关及其工作人员违法行使职权造成公有公共设施设置或管理上的欠缺,进而造成损害的事件也不在少数,国家赔偿法在最低限度上应当把对这一部分损害的赔偿纳入范围。4、若按照有人主张的作法对公有公共设施因设置或管理不当造成的损害由具体管理单位或人员以民事赔偿等形式予以赔偿,往往会因管理单位或人员的财力有限等原因而不能合理弥补受害人的损失,也会影响管理单位或人员的工作积极性,不利于保障国家权力的行使。”⑤给出的这四点解释并不尽然,主要是因为:(1)不符合宪法精神。宪法规定侵权的主体是国家机关和国家工作人员,他们侵犯公民权利才予赔偿,宪法并未问是否因公有公共设施造成损害。如果的确是“由国家机关及其工作人员违法行使职权造成公有公共设施设置或管理上的欠缺,进而造成损害”《国家赔偿法》规定是可以给予赔偿的,其第四条第(四)项“造成损害的其他违法行为”即是。在这里,公有公共设施造成的此类损害是行政赔偿范围内的一个子项目,已被包含在内。如果造成损害的原因与国家机关及其工作人员违法行使职权无关,则直接适用《民法通则》等相关法律并无不当(2)随着社会文明程度的发展,行政机关的职能正在进行转化。我国进行政治体制改革,精简机构,政企分开,行政机关的某些职能将由另外的某些实体代替,由此大量的管理事务都可以通过另外一种有效的方式解决,如行政合同。行政合同本身就是国家行政主体为了实现一定的行政管理目的而与有关单位或个人依法签订的协议。因此,管理公有公共设施的工作完全可以由行政机关通过行政合同交与非行政的管理单位或人员,双方各在协议的要求内承担责任。(3)那种认为管理单位或人员的财力有限等原因而不能合理弥补受害人的损失因而建议国家赔偿的理由也是不足取的。权利和义务是一致的,管理单位和人员获取了报酬,就应承担相应的责任,直至破产在所不惜。赔偿损失,只是一种理想愿望,财力能否完全弥补受害人的损失则很难要求,民事赔偿中本身就经常存在民事主体因财力有限或破产等原因而赔偿不足的现象,不能因其中牵涉到公有公共设施就非要把国家扯进去不可。 论文代写 http://