2018行政法基本原则的反思和重构(1)

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　　 内容提要：我国行政法学者对行政法基本原则的认识先后经历了从早期之“行政管理原则论”到晚近之“行政法治原则论”这样一个逐步成熟和发展的过程，但仍旧存在种种分歧和不足。本文在反思国内现有理论研究的基础上，采用矛盾分析、价值分析与宪政分析的方法，重新界定了行政法基本原则的概念和确立标准，并进而以行政法的根本价值-“法的正义价值”和行政法的基本矛盾-“法与行政的关系”为内在根据，结合现代宪政所包含的民主、法治、人权等原则与精神，提出应当将行政法的基本原则确立为行政法定、行政均衡和行政正当三大原则。  
　　关键词：行政法基本原则，行政法定，行政均衡，行政正当 代写论文 http://
　　行政法基本原则作为行政法的基本问题之一，历来为我国行政法学者所关注。但究竟什么是行政法的基本原则及行政法的基本原则有哪些，却始终是个聚讼不休、悬而未决的“老大难”。本文拟对我国行政法的基本原则作些进一步探讨。 论文网 http://
　　一、行政法基本原则理论之争述评 论文网 http://

　　在我国行政法学上，关于行政法基本原则的认识先后存在着两种不同的观点：即早期之“行政管理原则论”和晚近之“行政法治原则论”。  http://
　　（一）早期之“行政管理原则论”  http://

　　该论认为，行政法的基本原则就是国家进行各方面行政管理时所必须遵守的基本准则。这种观点主要受前苏联行政法学的影响。在前苏联行政法教科书中，一般不提行政法的基本原则，而只强调国家管理或国家行政管理的“指导思想和基本原则”，把行政法的基本原则等同于“国家行政管理的指导思想和基本原则”。如，原苏联学者B.M.马诺辛等在其所著的《苏维埃行政法》一书中就只论述了“苏维埃国家管理的基本原则”，而没有提及苏维埃行政法的基本原则。并认为“苏维埃国家管理的基本原则”有：“苏维埃国家管理的人民性”、“民主集中制”、“民族平等”、“社会主义法制”及其他管理原则。[①]受前苏联影响，早期我国大陆多数行政法学者也持这种观点。如，我国最早由王珉灿主编的第一本高校法学试用教材《行政法概要》，就把行政法的基本原则称为“国家行政管理的指导思想和基本原则”。并认为这些原则具体包括：“在党的统一领导下实行党政分工和党企分工”的原则、“广泛吸收人民群众参加国家行政管理”的原则、“贯彻民主集中制”的原则、“实行精简的原则”、“坚持各民族一律平等”的原则、“按照客观规律办事，实行有效地行政管理”的原则和“维护社会主义法制的统一和尊严，坚持依法办事”的原则。[②] 论文网 http://
　　该种观点把行政法的基本原则等同于或事实上等同于“国家行政管理的指导思想和基本原则”，主要是基于这样一种认识：行政法是有关行政管理的法，因此，行政管理的基本原则与行政法的基本原则是同一的。[③]“行政管理原则论”这种观点主要影响于我国行政法学的初创时期，即20世纪80年代。但迄今仍有人持此种观点。如潘世钦等在其主编的作为“高等院校二十一世纪法律专业统编系列教材”的《行政法与行政诉讼法概论》一书中，仍将“党政分工原则”、“分级管理原则”、“民主集中制原则”等作为我国行政法的基本原则。[④] 论文网 http://

　　（二）晚近之“行政法治原则论” 论文代写 http://
　　该论认为，行政法的基本原则是现代法治国家政府行使权力时所普遍奉行的基本法律准则。这种观点主要受欧美行政法学的影响。无论欧陆国家还是英美国家，其行政法基本原则都有着各自鲜明的个性特色，如法国的行政法治原则与均衡原则，德国的依法行政原则、比例原则与信赖保护原则，英国的越权无效、合理原则与自然公正原则，美国的正当程序原则与行政公开原则。但同时它们也存在着某些深层次的共性特征，即它们的形成与法治国思想同源，深刻地体现着民主法治国家的精神和观念。法治原则不仅孕育了行政法基本原则，而且推动了行政法基本原则的逐步发展并完善，始终是行政法基本原则形成过程中至关重要的因素。从总体上可以说，欧美各国行政法基本原则就是“行政法治原则”。[⑤]  http://
　　在我国，自龚祥瑞先生出版《比较宪法与行政法》以来，行政法学界关于行政法基本原则的观点逐渐接受了欧美行政法学的看法。龚先生以英国行政法为背景，认为行政法的基本原则包括：行政法治原则（狭义）、议会主权原则、政府守法原则和越权无效原则。[⑥] 受此影响，在罗豪才先生主编的著作中作者指出，“行政法的基本原则，是指贯彻于行政法中，指导行政法的制定和实现的基本准则”，具体包括法治原则（又包括合法性原则、合理性原则和应急性原则）和民主与效率相协调的原则。[⑦]之后，在罗豪才先生主编的作为全国第二本高校统编教材的《行政法学》一书中，作者则直接将行政法的基本原则概括为行政法治原则，并将其具体分解为行政合法性原则和行政合理性原则。[⑧] 自此，我国行政法著作几乎都采用此说。这期间，尽管有的学者认为除了合法性原则和合理性原则外还有责任行政原则[⑨]，或者行政公开原则和行政效率原则[⑩] 等，但基本上仍然围绕着行政合法性原则和行政合理性原则来展开。可以说，在20世纪90年代，我国行政法学界比较一致地将行政法基本原则集中于“行政合法性原则”和“行政合理性原则”。 论文网 http://
　　但到了90年代末，这种状态开始有所打破，主张将行政合法性原则与行政合理性原则作为行政法基本原则的观点受到了许多学者的质疑和批评。[11]许多学者纷纷提出对我国行政法基本原则的重新确立。如有学者主张行政法的基本原则只有一项，就是“依法行政原则”。[12]另有学者主张有三项原则，即自由、权利保障原则，依法行政原则，行政效益原则。[13]也有学者认为行政法基本原则是：有限权力原则、正当程序原则、责任行政原则。[14]还有学者主张是：行政权限法定原则、行政程序优先原则、行政责任与行政救济相统一原则。[15]另有学者借鉴德国的经验将行政法的基本原则总括为行政法治原则，具体包括如下几项：依法行政原则（行政合法性原则并包括法律优越与法律保留）、信赖保护原则、比例原则。[16]所有这些关于我国行政法基本原则的各种认识，虽然在内容上有若干区别，但从总体上仍旧是将行政法基本原则集中定位于“行政法治原则”，或“依法行政原则”，所接受的也仍然是欧美行政法的影响。同时由于该种观点构成了晚近我国行政法学的主流观点，因此笔者称其为晚近之“行政法治原则论”。 论文代写 http://
　　（三）对理论之争的评析
　　从早期之“行政管理原则论”到晚近之“行政法治原则论”，表明我国学者关于行政法基本原则的认识正在逐步成熟和发展。20世纪80年代“行政管理原则论”，将行政法的基本原则不仅在名称上称为“国家行政管理的”基本原则，而且在内容上带有较强的政治色彩，尤其是将行政法基本原则与行政学的基本原则混同起来。这显然是不科学的，它基本上反映了我国行政法学发展初期的实际情况。到了80年代末，我国行政法学研究有了较大的发展，行政法学者关于行政法基本原则的观点逐渐接受了欧美行政法学的看法，不仅在名称上改提“行政法的”基本原则，而且在总体上比较一致地将行政法基本原则集中定位于“行政法治原则”或“依法行政原则”。这表明我国行政法学关于行政法基本原则的研究已经取得了重大的突破和进步。 论文代写 http://
　　然而，究竟应当具体确立哪几项行政法基本原则，目前我国行政法学界仍旧意见纷呈，学者们之间的分歧甚至较以往更大一些。之所以如此，笔者以为，主要是因为目前我国行政法学界围绕何谓行政法基本原则，还存在着相当大的分歧意见。概括而言主要存在以下四种观点：第一种观点认为，行政法基本原则是指：“贯穿于行政法律关系和监督行政法律关系之中，作为行政法的精髓，指导行政法的制定、修改、废除并指导行政法实施的基本原则或原理”。[17] 第二种观点认为，行政法基本原则是指：“行政主体实施行政行为时所必须遵循的，体现在行政法规范中的、最基本的法律准则”。[18]第三种观点认为，行政法基本原则是指：“指导和规制行政法的立法、执法以及指导、规范行政行为的实施和行政争议的处理的基础性的法则。”它“贯穿于具体规范之中，同时又高于行政法具体规范，体现行政法基本价值观念”。[19]第四种观点认为，行政法基本原则是指：“贯穿于全部行政法规范之中并仅为行政法规范所贯穿，体现民主宪政精神，规范行政关系的全部行政法规范都必须遵循和贯彻的核心准则和纲领。”[20]  
　　以上诸种观点，在一定程度上揭示了行政法基本原则的法律性、特殊性和普遍性（或基本性、涵盖性、贯穿性）等特性或标准。但上述四种观点对行政法基本原则的界定视角或基点各不相同，分别为“法律关系”、“行政主体”、“行政法各个环节”和“行政法规范”。由于视角和基点不同，自然导致学者们对何谓行政法基本原则的不同理解，从而影响着行政法基本原则的具体确立。如，以“行政主体”为视角和基点，行政法基本原则主要是行政行为而不是相对人行为的准则；而以“法律关系”为视角和基点，则行政法基本原则不仅是行政行为的准则，还强调是相对人行为的准则。 论文代写 http://
　　其次，上述四种观点对行政法基本原则内在含义的揭示，也不够深入。第一、二种观点对行政法基本原则的界定仅仅停留在制度层面，侧重从制度层面构筑行政法的基本原则，而没有上升到价值层面展开探讨，也没有从宪法的角度理解和界定行政法的基本原则，明确行政法基本原则与宪法原则之间的关系。虽然第三种观点明确提出了行政法基本原则应当是行政法价值观念的体现；第四种观点意识到了行政法基本原则应当体现民主宪政精神，但都未进一步说明行政法基本原则应当如何体现行政法价值观念和民主宪政精神。同时，这四种观点都尚未从行政法内在的基本矛盾中揭示行政法基本原则的特性。基本矛盾规定事物发展全过程的本质，并规定和影响这个过程其他矛盾的存在和发展。行政法基本原则应当是反映和处理行政法基本矛盾的原则。由于没有反映行政法基本矛盾，必然无法揭示行政法的内在本质，难以真正显示行政法基本原则不同于政治的、行政管理的及其他部门法的基本原则的特殊性。 论文网 http://
　　可见，上述诸种观点对何谓行政法基本原则及其标准的认识，还存在着种种分歧与不足。虽然这些观点在一定程度上揭示了行政法基本原则的法律性、特殊性和基本性等外在特性或形式标准，但由于各自的视角和基点不同以及对何谓行政法基本原则的认识还尚不够深入，所以对这些标准的涵义自然也就存在着不同理解，且欠深入。正因如此，现有这些标准无法为基本原则的确立提供明确、具体的指导。学术界提出的行政法基本原则之多，已充分说明现行确立标准的无导向性。因此，如何确立行政法基本原则，关键是要从理论的高度对何谓行政法基本原则及其确立标准作进一步深入的探讨。 论文代写 http://
　　二、行政法基本原则的确立标准 论文网 http://

　　究竟何谓行政法基本原则？笔者认为，所谓行政法的基本原则，是指其效力贯穿于全部行政法规范之中，能够集中体现行政法的根本价值和行政法的主要矛盾，并反映现代民主法治国家的宪政精神，对行政法规范的制定与实施具有普遍指导意义的基础性或本源性的法律准则。这一定义反映出了作为行政法基本原则所必须具有的“法律”性、“特殊”性和“基本”性等特征或标准。所谓“法律”性，即行政法的基本原则作为“法”的原则，必须是一种法律准则；所谓“基本”性，即行政法基本原则作为法的“基本原则”，又是一种基本的法律准则，是行政法领域中最高层次的、比较抽象的行为准则，构成其他行为准则基础性或本源性的依据；所谓“特殊”性，即行政法基本原则作为“行政法”的基本原则，还是体现在行政法规范而不是其他法律规范中的基本准则，是为行政法所特有的基本原则，而不是与其他部门法共有的一般原则。 代写论文 http://
　　然而，作为行政法基本原则所必须具有的“法律”性、“特殊”性和“基本”性等特征或标准只是确定一项原则的形式根据。那么，确定一项原则的内在根据是什么呢？这个问题在我国行政法学中并没有被引起充分重视。笔者认为，根据上述关于行政法基本原则的界定，行政法基本原则作为一种法的“基本”原则，主要来源于它是行政法根本价值的体现；作为行政法的“特殊”原则，则主要来源于它是行政法基本矛盾的反映。所以，确立行政法基本原则，应当以行政法的根本价值和基本矛盾为内在根据或标准。  论文代写 http://
　　（一）根本价值-法的正义价值  http://

　　在法理上，相对于法的具体原则而言，法的基本原则“是体现法的根本价值的原则，是整个法律活动的指导思想和出发点，构成法律体系或法律部门的神经中枢”[21].行政法的基本原则作为行政法这一部门法的“基本”原则，作为各种行政法规范的本源性的依据，同样源于它是体现行政法的根本价值的原则。那么，行政法的根本价值是什么呢？我们认为，法律有其共同的价值追求，行政法乃法律之一种，现代法律的基本价值也就提示出行政法的价值。现代法律追求的基本价值是自由、平等、正义（公正）、秩序、效益等。行政法也不例外。行政法虽然有其特定的规范对象和制度内容，但行政法的价值追求并没有特殊性。行政法同样要保障公民的基本自由和权益，维护平等，追求正义，确保行政秩序的稳定。[22]但在各种法的价值中，正义却是“一个能综合、包容和指导、调整其他价值目标的最高的全局性的价值目标”[23]，而不是一个与其他价值目标相并列的一般性的价值目标。“法律的其他价值目标必须统一于正义这个目标中，只有正义这个目标充分实现了，其他目标才有可能真正实现，才具有合理性，而不至于为一种祸害。”[24]可见，从总体上或根本上讲，法的基本价值就是正义价值。行政法的基本原则作为法律价值的载体，其承载的根本价值也应当是法的正义价值。  
　按照当代“正义理论集大成者”罗尔斯的观点，法的正义包括形式正义、实质正义和程序正义。形式正义又叫“作为规则的正义”或法治，它要求严格依法办事或法治，严格执行正义的法律。实质正义即法律本身的正义，又称为实体正义，它要求法律本身的实体内容（实体权利义务）的确定必须合乎正义。程序正义即介于实质正义和形式正义之间的一种正义，它要求制定和执行法律的过程必须体现正义。实质正义（实体正义）和形式正义主要是一种“结果价值”，是评价行为结果的价值标准；程序正义本质上是一种“过程价值”，是评价程序本身正义与否的价值标准。[25]行政法的基本原则作为法律正义价值的载体，应当承载、协调各项正义价值要素，并将这些法的正义价值都融入到行政法律制度之中。  http://

　　（二）基本矛盾-行政与法的对立统一  http://
　　行政法的基本原则作为行政法所特有的基本原则，这种“特殊性”显然应当源自于行政法的特殊本质。而行政法的特殊本质又是由行政法的主要矛盾所规定的。这是因为，“每一物质的运动形式所具有的特殊的本质，为它自己的特殊的矛盾所规定。”“这种特殊的矛盾，就构成一事物区别于他事物的特殊的本质。这就是世界诸种事物所以千差万别的内在的原因，或者叫做根据。”[26]在整个事物矛盾系统中，又有基本矛盾和非基本矛盾之分。基本矛盾也叫根本矛盾或主要矛盾，是“贯串于事物发展过程的始终并规定事物及其过程本质的矛盾。”[27]“它的存在和发展规定或影响其他矛盾的存在和发展。”[28]行政法的基本矛盾同样规定着行政法区别于其他部门法的特殊的本质属性，影响着行政法其它方面和环节的存在和发展。所以，行政法基本原则作为行政法所特有的基本原则，应当是反映和处理行政法基本矛盾的原则。那么，行政法的基本矛盾又是什么呢？我们认为，行政法的基本矛盾即行政与法的对立统一。这是因为，行政法作为规范行政权的法，其所要解决的核心问题即如何用法来规范行政权的问题。同时，行政与法的关系问题，也是各国行政法关注的焦点。“从本质上说，行政法乃是行政（权）与法（治）的对立统一，各种有关行政法的态度和理论学说-有些针锋相对-实质上就是对这对矛盾的不同观念。”[29]也就是说，行政与法的关系可以通过各种不同的观点来讨论。但无论是英美国家的法治观念还是大陆法系国家的依法行政观念，都旨在确定和有效处理二者之间的关系。正如日本学者藤田宇靖所言，“这是近代公法学和近代行政法学上最为关心的问题之一。”[30]作为行政法这一部门法所特有的基本原则，行政法基本原则主要应该集中反映现代民主法治国家之行政与法之间的对立统一关系。 代写论文 http://
　　行政与法之间究竟是一种什么样的关系呢？在20世纪初以前的早期资产阶级国家，奉行的是严格的形式主义法治国原则，即要求行政必须受到严格的法律限制。但20世纪以降，尤其是二战以后，社会问题日益增多，社会关系日趋复杂，国家法律不得不容许行政机关具有适度的裁量权，以使之适应复杂多变的社会生活。尤其是，“对于有效地实现某个重要的社会目的来讲，为自由裁量权留出相当的余地也许是至关重要的。”[31]这就是说，我们在强调对行政实行严格的法律限制的同时，也应当注意为这种限制寻找到一个合适的度，即在法律的范围内应当容许有适度的行政裁量权。正如K.C.戴威斯指出的，在当代行政领域内，准许大量的行政裁量权不仅是可欲的，而且也是必不可少的。但相应地，也应当警醒行政裁量权的危险或危害。“我们既要强调对行政裁量权的需要，也要注意到它的危险性”。[32] E.博登海默也指出，“为使法治在社会中得到维护，行政自由裁量权就必须受到合理的限制。”[33]  http://
　　然而，究竟在何处划定行政裁量权与法律限制之间的界限，或者说究竟如何使行政机关在被赋予适度裁量权的同时又受到有效的法律限制，这显然不能用一个简单的公式加以确定之，而必须考量现代法治的实质内涵与行政法的根本价值。在现代法治国家，民主、法治、人权等成为基本的宪政精神，法律本身必须具有实质的正当性即具有实质正义和程序正义，行政活动必须体现现代民主法治国家的要求。[34]因此，划定“行政与法的关系”必然要注入民主法治的现代宪政精神，体现行政法的根本价值取向。这就不仅要求行政活动要严格符合法律的规定，即体现法的形式正义，还要求行政活动具有实质的正当性，体现法的实质正义和程序正义。 论文网 http://

　　三、行政法基本原则的重新确立  
　　现代民主法治国家之“法与行政的关系”，直接决定着行政法基本原则的确定。从总体上讲，现代法治国家之“法与行政的关系”应当是行政受到法的控制。这反映在行政法基本原则上，即要求行政法在总体上实行行政法治原则。同时，根据上述三种具体的“法与行政的关系”，行政法的基本原则又可具体确定为三项，即行政法定原则，要求行政必须符合法的形式正义；行政均衡原则，要求行政必须体现法的实质正义；行政正当原则，要求行政必须体现法的程序正义。 论文代写 http://
　　（一）行政法定原则 论文网 http://
　　行政法定原则，相当于德国行政法上的“依法行政原则”和我国行政法上的“行政合法性原则”。笔者认为，称“依法行政”容易引起与“行政法治”的界限不清；而采用“合法性”原则则又过于笼统、过于宽泛。因此，这里有必要提出“行政法定”这一概念来取代“依法行政”与“合法性”原则的表述。同时，正像刑法中“罪刑法定” 涵盖着刑罚权这一国家公权法定性之要义一样，“行政法定”这一概念涵盖着行政权这一国家公权法定性之要义。它们共同构成了“国家公权法定”这一公法的根本原则。所以，使用“行政法定”这一概念也是可行的。所谓行政法定，即“法无明文规定不得任意行政”，具体包括职权法定原则、法律优先与法律保留原则等内容。 论文代写 http://