2018行政程序法之参和原则研究(1)

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　　 「内容摘要」参与原则是行政程序法的一个程序性基本原则。伴随着传统行政向现代行政转变、传统行政程序向现代行政程序转变的演进，行政相对人参与原则理念引入程序实践和法典内容已尘埃落定。参与原则的具体内涵、理论基础和实际功能是首先须加以审视考量的；其次参与原则所涵盖的具体制度、范围、层级、方式、场所、保障机制等内容也需系统而重点关注的；最后通过对域外行政程序法典规制之现状考量，以期对国内法典草案的拟定进行全方位的构建，特别为将来制定的行政程序法中的参与原则作出系统且有效的规制提供立法思维路径。总之对上述方面作出系统的理论阐述和必要的前瞻性思考是行政法学界的当务之急。
　　「关 键 词」行政程序，行政程序法，参与，参与原则  http://
　　一、 参与原则的语义解析  
　　（一）语义解析 论文网 http://
　　葡萄牙《行政程序法》第8条明确规定了参与原则， “公共行政当局的机关，在形成与私人有关的决定时，尤其应借本法典所规定的有关听证，确保私人以及以维护自身利益为宗旨团体的参与”。澳门地区《行政程序法》第8条也作了相同的规定。但法律没有对其作出比较具体的概念性解释，因此，参与原则语义来源的考查和具体内涵的界定是我们首先要做的工作。 论文网 http://
　　“参与”一词在政治学中被认为“是一种行为，政治制度中的普通成员通过它来影响或试图影响某种结果”。参与不同于参加，它包含主体的主动性的因素，而非作为一个客体消极被动地参加某一处理结果。常理言之，对参政权利实现的渴望是处于政治生活中人们最基本的诉求，而参与行政的权利则是参政权的自然延伸。  
　　何谓行政参与？有的学者认为其基本内涵是：行政机关在进行行政决策、制定规范性文件和制定行政计划时，应尽可能地听取和尊重行政相对人的意见，并赋予利害关系人以申请发布、修改或废除某项规章的权利。[1]实际上，行政程序中行政相对人的参与还应包括具体行政行为和行政救济等各方面，可以这么说，行政相对人在行政程序中的参与应是全方位的、多层级的。同时行政程序的参与理论也是逐步引自诉讼程序的参与原则而进一步完善的。在诉讼程序参与原则中[2]，诉讼当事人有权参加诉讼是一项基本诉讼权利，它是法律面前人人平等原则在诉讼领域的直接反映。随着现代法律制度的发展该原则已向非诉讼领域扩大，目前已经扩大至立法、执法、行政及法律监督等法制的各个环节。  http://
　　笔者认为行政程序法的参与原则是指受行政权力运行结果影响的利害关系人，除法律有特别规定外，应当有权参与行政权力的运作过程，并对行政决定的形成发挥有效作用的程序性原理依据。[3] 代写论文 http://
　　作为参与原则一般应具有以下的特征：一是程序性。参与原则是典型体现行政程序中权力运作的一种程序规则。行政机关和行政相对人及其他程序参与人共同在程序运作过程中扮演着不同的角色，行政相对人作为参与主体却始终占有主导地位。二是自主性。是行政相对人参与主体地位的重要体现，参与必须是自主和自愿的，而不能是非自愿或由他人控制的。参与是一种实际行动，而不是单纯的心理感应或欲望冲动，公民必须亲自通过身体活动参加到一种过程中，而不是只作为旁观者静观过程的进行而无所作为。三是有效性。它是参与原则的核心体现。参与具有明确的目的，即争取某种结果，或改变某种状态，使其按照自己喜好的标准得以形成，即以达到满足自己要求的结果为目的。因此有的学者认为行政程序法的参与原则是指有效参与，即受行政权力运作结果影响的人有权参与行政权力的运作，并对行政决定的形成发挥有效作用。[4]四是互动性。参与过程是行政主体行使行政权与相对人参与行政形成的互动过程。这种互动过程意味着双方必定存在协商、对话和甚至对峙、冲突，同时又通过协商与对话路径来解决利益冲突与对峙的，最后达成双方的让步或双赢的共识。五是有限性。尽管参与原则不仅适用于执法、立法等行政行为领域，而且在行政计划、行政指导和行政合同等领域也有一席之地。但“在我们的社会中，让人们在每一个可能对他们造成重要影响的重要裁决程序的每一个重要阶段都参与进来，这几乎是不可能的。”[5]国家容忍参与的程度必然要与社会良性发展的要求联系在一起，不能追求无限制的参与，否则会导致行政权运作的失衡，正常的行政秩序也难以为继。 论文代写 http://
　　参与原则作为一项法律原则，是一种以行政积极地位实现为前提而建立起来的。“从承认个人自由，到承认收益权，再到认可参政权为基本权利或人权。”[6]这反映了人类对人权认识的历史发展基本过程。可以这么说，参政权是现代人权的灵魂，而参与行政的权利则是参政权灵魂的核心指标。在行政主体作出各项实体决定时，公民只有被尊重为行政法律程序的主体，享有充分的陈述意见、辩论等参与机会，才可能真正捍卫自己以人格权、物权等为代表的实质意义上基本人权。以参与为原则作为行政程序的基本原则，不仅内化了宪法精神，肯定并尊重公民的主体地位，彰显人性的尊严，而且从根本上树立起行政程序中保障人权的立法目标模式。[7]  
　　（二）参与原则确定的依据  http://

　　行政法主要是调整行政权力的取得、行使以及对其监督过程中发生的各类社会关系的法，注重调整行政权与其他国家权力和个人权利之间发生的社会关系。[8]也就是说，行政法既有以行政权为重心发挥其作用的方面，也有行政相对人参与行政活动、发挥其作用的方面。在现代行政法中特别要注意这一点，不仅行政实体法如此，行政程序法更如此。当代宪法学者和行政法学者普遍认为，“参与是民主政治的基石”。现代民主宪政和民主行政的成长，主要系于政治参与和行为参与，“正当法律程序” （包括行政程序）的概念正是在这种背景下提出和成长起来的。各国行政法莫不在这方面有所突破，从而改变了行政相对人在以往法律关系中实际所处的客体地位。因此参与原则引入行政程序法是不仅是必要的，而且具有其生存的社会根由。它不仅是公民参与权利的体现，也是民主行政的基本要求，更是发展中的基本人权观念的落实。 论文代写 http://
　　同时“参与原则适用于各项制度”，[9]因而具有很强的现实可操作性。参与原则是建立在同其他原则逐渐分立基础之上的，是由于内在规定性使其独立生成的。首先参与原则与公开原则是有区别的：公开是公民对行政行为“知”的权利，行政主体在其过程中占主导地位；公民参与原则是其“为”的权利，行政相对方在行为过程中占据主导地位。其次参与原则与公正原则也是有区别的：公正是公民在行政行为中的客观要求，参与则是主观行动；无“知”则难“为”，没有客观条件，主观行动则难以实现。可以说，公开、公正和正当等原则是保证参与的有效性。因此，从这个层面上而言，参与原则是整个行政程序法基本原则的核心。
　二、参与原则的演进、功能及其理论基础  http://
　　（一）演进  http://
　　笔者认为行政程序法参与原则演进路径是建立于程序正义理念基石之上，成就于行政管理观念的转轨与宪政理念的日趋成熟时代背景之下，形成于现代行政程序理念的勃兴之际。 代写论文 http://
　　1、程序正义理念的指引  http://
　　早在古希腊时期，公民的民主参与政治现象就已出现，特别在城邦的立法、行政管理领域比较普遍，这为现代公民参与制度的勃兴奠定了一定的理论基础与实践经验。国外的行政程序参与制度及理念大多渊源于古老的自然正义的理念，这种理念也是后来中世纪所提倡的先例解释：即要求裁判者不偏袒及公开听证的规则。正如“法律程序成为政治参与的一种替代形式。”[10]美国学者萨默斯认为，民主社会的法律程序的普遍特征是将各种不同的参与角色分配给公民以及由公民选举出来的公民，选举就是这样一种典型的程序。而在包括立法和法律适用在内的其他法律程序中，公民一般也应通过诸如提证、游说、建议等方式进行参与。[11]可以看出，从政治参与到法律程序的参与演进，始终以正义之神为价值指引的。不管是“自然正义”（Natural Justice）原理还是“正当程序”（Due process）理念，如今都逐步被行政法领域所接受。这种正义的落脚点也就在于让行政相对人介入行政权行使过程，建立以相对人参与行政为核心的程序法律制度。 代写论文 http://
　　2、宪政理念的日趋成熟  
　　参与原则是现代社会中民主参与理论发达的产物。西方市民社会的自治观念为现代公民参与权力行使提供了宪政理念的前提。尽管传统社会对政府的民主管理制度并不欠缺参与机制，但自 20世纪以来，政党政治的发达强化，特别具有民主核心的议会对政府的控制效能急剧下降，反而出现被政府控制的趋势，许多国家普遍出现了议会大权失意和行政权的扩张，国家权力中心由议会转到政府。人们已经感受到传统的民主参与理论不足以控制行政权力，保护公民权利。于是现代的民主参与理论与实践试图通过扩大民主制度中的参与机制作为摆脱传统的民主制度困境方略，公民不仅可以通过选举议会参与，而且有权越过议会直接参与到政府行使行政权的过程中。民主宪政的基本内容是通过法律规范控制权力，以保障人权，最终达到国家权力回归人民。世界之潮流，民主宪政思想日益深入人心，作为权力的实质主体的公民无论是形式上还是实质上都应更多地参与国家的管理活动，直接表述自己的意愿。“如果公民有作为公民而积极行动的实际权利，也就是说，当公民享有一系列允许他们要求民主参与并把民主参与视作一种权利的时候，民主才是名副其实的民主。”[12]  http://
　　3、行政管理观念的转轨 论文网 http://

　　带有极强的扩张性、公定性等特点的行政权的膨胀，“行政国”的出现，是现代政治的一大特色。孟氏曾曰：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方休止。”[13]因而有必要借助外部力量来建立达到对行政权这只猛兽的制约机制。传统的对行政权的制约途径之模式就渊源于孟氏的三权分立学说，强调由立法权、司法权等权力对行政权的制约。以及目前我国实行的“议行合一”宪政制度，对行政权的制约主要通过人民代表大会、法院和专门的行政检察机关来实现。这种行政权的监督制约模式与西方的权力制约权力模式一样都存在着明显的局限性。[14]随着20世纪后行政权的急剧扩张，议会制度的功能越来越不能适应当代社会发展的基本要求，国家的权力中心由议会开始转移到了政府，政府的权力控制着每个公民“从摇篮到坟墓”的全过程。因而，从法律上保证公民积极地参与此行政过程，是公民保护自已合法权益，监督政府依法行政的重要手段。从而也为服务与合作的现代行政理念提供理论支撑。为此，澳门《行政程序法》第8条规定：“公共行政当局之机关，在形成与私人有关之决定时，应确保有私人之参与，尤应透过本法典所规定的有关听证确保之。”这种制约监督方式正是体现了现代行政法的权利制约权力观念模式。[15] 代写论文 http://
　　4、现代行政程序理念勃兴 论文代写 http://
　　现代行政程序 [16]是指资产阶级革命胜利后建立的行政程序，充当了制约行政权、保护民权的角色，重在外部行政程序的规范，追求程序正义基本理念，确定了相对人对程序的参与权。[17]而行政相对人对行政程序的参与，强调社会的普通老百姓对政府行为的直接参与，相对人的这种直接参与到政府行为中的参政方式使传统的公民主要通过代议机关间接行使管理国家公共事务的权利（即狭义参政权）大为转变，突破了传统的国家机关之间的内部监督和事后监督的行政控权模式，为控制行政权的滥用提供了新的视角。而且强调行政参与对于行政的双方来说可谓是双赢的，行政主体可以了解到来自各方的意见，有利于弄清事实，正确适用法律。同时还可以增强与相对方的互相理解，防止争议的发生，从而降低行政成本。对于公民而言，能够在行政行为的作出过程中表达自己的意志，促使其能产生符合自己意愿的结果，也是公民主体意识的最佳体现。这种现代行政程序理念同时也最佳地诠释了服务与合作的现代行政理念；也昭示着权力制约权力和权利制约权力共存，最终实现权利制约权力的时代的宪政理念必然趋势。  http://
　　（二）功能 代写论文 http://
　　从积极意义而言，当代法治发展的一个重要内容就是保护公民的个人权利不受行政机关的侵害，在某种意义上可以说现代行政法就是对抗行政权力而存在的，就是约束行政权力的法。法律程序的参与原则在制度上设置了行政管理对象对抗行政权力的机制，为行政机关依法行政、严格执法提供了保障。同时由于行政管理对象对行政决策和行政行为过程的参与，有助于行政管理对象了解行政决策或决定的产生理由和依据，能促使行政管理对象自觉贯彻执行行政决策或决定。促进公民对行政的参与，增强公民对行政机关的信赖。美国司法部长克拉克曾指出：“如果一个政府真正地是民有、民治、民享的政府的话，人民必须能够详细知道政府的活动。没有任何东西比秘密更能损害民主，公众没有了解情况，所谓自治，所谓公民最大限度参与国家事务只是一句空话。如果我们不知道我们怎样受管理，我们怎么能够管理自己呢？在当前群众时代的社会中，当政府在很多方面影响每个人的时候，保障人民了解政府活动的权利，比任何其他时代更为重要”。[18] 论文网 http://
　　从消极意义而言，尽管参与原则最大程度地体现民主与正义的价值理念，但是正如哈耶克曾对“多数统治”的担忧一样，民主的参与在一定的情况下并非都对社会有着促进作用，有时也会对社会有阻碍和抑制作用。同时行政相对人参与程序的广度与深度也会对行政效率的提高产生影响，在目前的社会所能提供物质条件之下，行政程序单纯追求权利模式而忽视效率模式是不客观的。
　（三）参与原则的理论基础  http://

　　1、民主――参与原则的宪政维度 论文网 http://
　　参与原则是人民主权原则即民主原则的体现。发展民主是当前世界发展的主流，作为民主原则在法制领域中的体现就是法律面前人人平等原则的贯彻执行。可以说，现代法律中关于公民普通参与的规定就是宪法原则规定的具体化。美国学者萨默契斯曾指出，参与意味着公民能够自主地主宰自己的命运，“在民主社会里，大多数公民宁愿自行管理自己的事务，哪怕做得不好也不愿让别人管理自己得事务，即使后者做得更好。‘参与性统治的反面是奴隶制、政治征服和军事管制法。”[19]正是因为现代民主的发展，公民的自主意识逐步增强，他们要求在法律活动中自己能够参与其中，反映自己的意愿，在自己的权益听任法律的裁决时能为自己辩护，希望自己的陈述和辩护能够影响判决的结果，以追求自己所希望的结果。现代中国法律制度的发展已明显地突出了人人平等的法律原则，并且在立法、执法、行政、司法及法律监督等各方面表现出了现代法制的参与原则的重大意义和广泛影响。“行政法，乃人格尊严的具体化。”[20]行政法治所弘扬的正是近代民主宪政发展过程中所倡导的人格尊严精神。行政程序法的主要价值之一，就是在于处理政府与公民地关系中，把自身视作手段，把公民福祉视为目的，充分体现人性尊严，追求社会公正，从保障行政相对人程序权利入手，保障行政相对人实体权益。为此，必须让行政相对人积极参与行政过程，这种机制本质上就是一种民主行政机制。 论文网 http://
　　2、正义――参与原则的程序维度 代写论文 http://

　　法律程序的参与原则是程序正义的重要基础。程序的参与者在程序过程中享有表达自己意志的权利，程序的实质就在于此。即在于把程序参与者互相交涉的过程予以法制化，不是仅仅通过一个过程来作出一个决定，而在于这个过程中程序的参与者是否有权利对将要作出的决定表达自己的意见。美国学者萨默斯在《对法律程序的评价与改进 ——关于“程序价值”的陈辩》一文中首次提出对法律程序的价值评价除了有“好结果效能”标准外，还存在着一种独立的标准——程序价值。程序价值在此专指通过程序本身而不是通过结果所体现出来的价值标准，诸如当事人对程序的参与、程序所体现出来的理性、人道性、对个人尊严的尊重等程序价值。实现参与性统治、程序理性、对人的尊严等程序价值为程序正义。程序正义理论对行政程序的要求之一就是程序公正。程序公正指可能受到某一行政决定影响的当事人，应当有权了解作出该决定的相关信息，反驳对自己不利的观点，表达自己的意见。同时扩大公众对行政的直接参与，让相对人在行政机关作出不利决定时陈述不同意见，了解决定的内容和理由，是程序正义对行政权力公正行使的最基本的要求。英国普通法的自然公正原则之一就是“被听取意见的权利”。在美国，“正当程序”的核心是当事人在涉及到他们自己利益的决定制作过程中必须享有发表自己意见、反驳对方观点的权利。在法国行政法中，这项要求被称为当事人的“辩护权”。  
　　3、主体性――参与原则的伦理维度 论文代写 http://
　　人的主体性理论是起源于17世纪、18世纪的一个伦理学范畴。主体性是与客体性相对称的一个概念。所谓主体性是指某一个体作为一种道德主体所具有的区别于客体性的本质属性。在社会道德生活中，人的主体性主要体现为：（1）人自身即为目的，不是被支配的客体，也不是他人乃至社会、国家实现某种外在目标的手段；（2）人具有人格尊严，并在与他人交往中具有人格上平等性和独立性。后来康德又进一步补充陈述了该理论从而使之完整。[21]在行政程序中，行政主体与行政相对人处于平等的地位，都是主体。人的主体性理论体现在行政权力运行过程中就是对相对人程序主体地位的肯定，这一认识具有重大的历史意义。在专制社会中，行政主体和相对人不仅在实体上处于命令与服从的关系，而且这种不平等的关系延伸到行政程序中，行政程序的唯一主体是行政机关，行政程序只规定行政机关工作的方式、步骤。相对人是行政权支配的客体，是行政主体用来实现行政管理目标的工具，根本不参与行政过程，只是被动地接受行政决定这一行政权力运作的结果。行政相对人既然未被当作主体看待，被忽略作为人的权利，当然也无人格尊严，这是与人的主体性理论相悖的。到了现代社会，在人的主体性理论的指导下，公民在国家权力运行中的主体地位得到确立。这一思想具体体现在行政程序领域则是肯定相对人具有与行政机关同等的程序主体地位，享有陈述意见、辩论等参与权，有权按照自己的意志发动行为、有效的影响结局，促使行政过程产生符合自己意愿的结果。行政程序成为行政主体与相对人共同参加、互动达成行政决定的步骤、方式、顺序的总和。这也是现代行政法理念中所提倡的行政伦理文化的一部分…… 论文网 http://

　　三、国内理论界对参与原则的关注 论文代写 http://

　　国内的理论界对行政程序及行政程序法的关怀主要发生在20世纪80年代末期。随着对行政法学科探讨的不断深入，特别是在学术理论界与司法实务界对行政诉讼法实施取得一定的成就之后，许多学者逐渐对规范行政行为的理论领域发生了新的研究视角。在教科书和学术著作中也逐渐单立行政程序的章节内容，逐步实现了行政程序与行政诉讼的界分。笔者拟按照学术著作杀青出版的时间顺序厘清理论界诸多学者对参与原则的详细观点。 论文代写 http://
　　比较早的学者往往将行政程序法的参与原则表述为相对人参与基本原则。学者朱新力认为这一原则的主要目的是保护相对人在行政法上的合法权益。它的含义是指，行政行为的行政程序必须尽可能的为相对人了解，相对人在具体的行政程序中有对行政行为发表意见的权利。具体内容如下（1）行政主体必须公开自己的行为程序；（2）相对人有了解行政主体行政程序内容的权利；（3）行政主体在作出影响相对人权利与义务的行政行为，必须给相对人提供参与意见的机会，比如制定重大的行政法规前，必须举行一定范围的听证；在对相对人实施处罚前，给予相对人申辩的机会；在作出复议决定时，应该允许当事人发表意见并且进行争辩。[22] 代写论文 http://

　　有的学者把相对人参与基本原则表述如下：行政主体不能把如何作出行政行为看作纯粹自身的事情；行政行为直接或者间接地影响相对人地权利与义务；行为程序的不公正势必会导致行为结果的不公正。因此，行政程序必须允许相对人参与。具体来说，（1）行政主体必须公开自己的行为程序；（2）相对人有权了解和获知行政主体的行政程序内容；（3）行政主体在作出影响相对人权利与义务的决定时，必须对相对人提供参与意见的机会，对相对人实施处罚，必须允许其申辩。[23]   http://
　　在1993年的《行政行为法》一书中，有的学者认为基本原则应包含参与。[24]  http://
　　学者章剑生在1994年，也概括出行政程序法基本原则也应有参与之地位。[25] 代写论文 http://
　　有的学者通过比较主要国家和地区行政程序法基本原则，并且根据中国国情即已有单行行政法律所规定的基本原则，将基本原则归结为：合法、合理、公开、公正、参与、顺序、效率等七大原则，参与原则也在其中。[26] 论文代写 http://
　　学者杨建顺认为行政程序法的相对方参与原则应表述如下：行政相对方在程序上有着了解并被告知有关自己权益的行政行为的权利。相对方参与原则，必然包括行政程序公开的内容，因为不公开便谈不上参与。行政法的终极目的在于保护行政相对方的合法权益，保证行政权的公正行使，所以，相对方参与原则的确立和贯彻实施，是这一终极目的得以实现的保障条件之一。[27] 论文代写 http://

　　有的学者认为行政程序法的民主基本原则可以分解为行政公开原则和行政参与原则。其中行政参与原则是指行政主体在实施行政行为过程中除法律另有规定的以外，相对人有权参与行政过程，并有权参与行政过程，并有权对行政行为发表意见，陈述自己的主张，而且有权要求行政主体对所发表的意见予以重视。行政法上的听证制度比较集中地体现了参与原则。[28]  
　　从以上的诸多学者的观点可以看出我国理论界对于参与原则认识的轨迹发展特点： 论文网 http://
　　1、混淆上位的价值理念与基本原则的关系：用民主、正义等价值判断性术语取代基本原则的语义内涵。 论文网 http://

　　2、混淆基本原则与制度的界分：用听证等相关制度取代或等同参与原则。  
　　3、混淆同一位阶基本原则的内涵界定：用公开、公正原则等同或甚至包容参与原则。 论文网 http://
　　4、在参与原则的具体内容上也存在较大分歧，但作为该原则的核心内容中的知情权、参与权（听证）认识比较一致。  http://
　　5、从时间上考察，对该原则的关注基本上与行政程序法制化观念的兴起相一致的，特别与我国行政诉讼观念的树立息息相关。 代写论文 http://
　　四、参与原则的内容  
　　（一）参与原则的具体制度 代写论文 http://

　　1、听证制度（hearing system） 论文网 http://
　　当相关法律的规定涉及到特定当事人的合法之权益时，在民主社会里这已经是一个不争的问题：即当事人应当享有了解作出该决定的相关信息，特别是在作出对自身不利益处分之时，反驳对自己不利的观点，表述自己意见的权利。从法律程序的角度看，这也是对一个程序或过程体现最基本的客观要求，道理在于：如果一个当事人在涉及到自身权利义务的决定制作过程中没有适当的发言权，实际上就说明该程序活动操作是非中立的，是有所偏私的。从常人的观念来看，这种程序也显然是不公正的。 论文代写 http://
　　从一定意义上说，参与原则是行政程序法的内核，听证制度是参与原则的核心，因为这一制度最能够体现让相对人参与的公正与平等精神内核。用于立法上，则以听取“各方意见”的公听形式为主，以期作为监督政府，制定法律之参考，因此，立法公听会屡见不鲜。[29]除行政机关制定法规之“行政立法”，甚至行政重要计划、决策、重大措施或涉及人民权益之重大处分，于必要时，皆需举办听证。只不过各项听证程序之繁简，除与事件性质相当外，自应与事件之轻重缓急成比例。  http://
　　大陆法系最早制定行政程序法的奥地利，其行政程序法中赋予当事人听证的权利，就是当时制定该法的主要动机。葡萄牙、中国澳门地区的《行政程序法》亦都明确规定了参与原则，设立专节规定了“对利害关系人的听证”。[30]在没有制定专门行政程序法的法国和英国，听证则是其“自然公正”或“合理”原则的中心制度。在业已推出行政程序法典的国家和地区，它们更会把听证制度置于行政程序法中一定的地位。美国《联邦行政程序法》的规定，听证适用于行政机关制定规章和作出裁决过程中，听证制度贯穿整个法典的始终。日本《行政程序法》则坚持不利处分的听证制度，规定行政厅对行政相对人作不利处分时，必须举行听证。[31]中国台湾地区的也有类似规定。[32].表明这些域外行政程序法都在积极提倡参与原则的听证制度，这也体现了一种追求权利模式的立法意旨。 代写论文 http://
　　2、陈述、申辩制度 代写论文 http://
　　行政相对人陈述、申辩是行政程序参与原则的集中体现。行政机关在作出不利于当事人的决定时，必须听取其利害关系人意见。这在英国是自然公正原则的要求，在法国称为防卫权原则，当事人对于行政机关带有制裁性质的决定，或针对其个人情况作出的决定，为了保护自己的利益和权利，有权提出反对意见。陈述意见是当事人参与行政程序最基本的权利，体现了当事人作为法律主体的基本尊严，而不是作为行政管理的客体出现在行政程序中。一方面可以促使行政机关在作决定之前，听取当事人的辩解，防止行政机关只根据单方之词作决定；另一方面体现了行政程序的公正，有利于行政决定为当事人所接受，减少了履行行政决定的阻力。申辩权往往是与陈述意见制度紧密相随的，在表述自己意见的同时，当事人也就自然拥有了主张观点与理由的参与通道。 论文网 http://
　　陈述意见已经作为一项最基本的制度规定在各国的行政程序法之中。当事人陈述意见的方式可以有多种，既可以以正式的书面陈述方式，也可以采用口头方式；既可以举行正式的听证会或公听会形式，也可以采取非正式的面谈等形式。可以看出，我们所称的听证制度是包含于陈述、申辩制度范畴之内的。由于听证会是公民参与行政行为比较正规的方式，而且其民主本质彰显的特别显然，已经逐步发展为参与原则的核心制度。可见听证会是陈述、申辩制度发展的成熟阶段。 论文网 http://
　　（二）参与范围 论文网 http://

　　域外行政程序法典是将各种行政行为必须遵守的共同原则概括出来，并加以抽象规定，如西班牙、葡萄牙、奥地利等国行政程序往往分为行政程序启动、审理、裁决、救济等内容。有的行政程序法典则是根据各类行政行为不同特点，对其程序分别作出规定，如德国行政程序法将行政行为分为“公法合同”、“要式行政行为”、“确定规划行为”三种，日本行政程序法则将行政行为分为“对申请的处分”、“不利益处分”、“行政指导”三种，各国规定都有所不同。我国的学者倾向兼顾两者，既需要对其共通的一般行政程序作出概括，并加以规定，同时又需要对当前十分重要的典型行政行为的特殊程序作出单独规定，主要是对行政立法、行政规划以及行政合同、行政指导等新型行政行为的程序作出规定。  http://
　　1、行政决定的参与 论文代写 http://
　　所谓的行政决定是指行政主体在行政管理活动或行政权力运作过程中，就特定对象的具体事项所作的影响当事人权利义务的单方行政行为，即类似台湾行政法学中的行政处分。行政主体作出具体行政行为是最常见的一种行政权运作方式，往往都直接或间接影响相对方的合法权益。因此加强对此类行为的规范尤其必要。因此，对于公民在遇到一个涉己的行政决定时，除了在事后有通过行政复议或法院诉讼的救济权利之外，更应在行为决定的事前、事中参与影响其权利的制作过程。尤其对于不利益处分（如消灭或者减少权利及法律保护的权益等）或负担行为（如课以义务、拘束、处罚或造成损失等），应有获得提出陈述的抗辩权和参与听证权。 代写论文 http://
　　2、行政规范性文件制定的参与 论文网 http://
　　行政规范性文件是指行政机关为了执行法律或其他法规，针对不特定公民、法人或者其他组织制定、发布的具有普遍约束力的有关决定、命令。这里不包括行政法规、规章，可谓是一种抽象行政行为，但不属于行政立法的种类。[33]在我国县级以上（甚至乡镇一级人民政府在内）各级各类人民政府制定具有普遍约束力的行政规范性文件，作为行政法的渊源之一，《立法法》未有加以规定。而实际的行政规范性文件却占据抽象行政行为大头，同时该行为侵犯公民的合法利益的现象却相当的普遍，因此为弥补《立法法》的不足，在行政程序法典中规范制定程序尤其必要。行政机关在一般规则制定过程中，如果从文件制定启动、草拟初始阶段就赋予利害关系人的参与权，可以使机关拟定的规则草案更加合理。 论文网 http://
　　3、其他新型行政活动的参与  
　　行政计划、行政合同、行政指导等新型行政活动由于对公民、法人或其他组织的合法权益影响的密度，非常有必要引进参与机制。行政指导存在着典型的行政机关自由裁量权限；行政合同明显存在行政机关除合意之外的行政优势地位；行政计划过程中的行政机关强势。这些新型的行政活动基本上存在公共利益的衡量因子，涉及人们合法权益的广度与深度都是值得参与原则的介入。在这些行政活动中，应该给予利害关系人充分的陈述意见机会和对行为的异议提供听证的机会。 论文网 http://
　　（三）参与层级[34] 论文网 http://
　　参与范围主要是从行政相对方参与的广度而言的，参与层级主要是从相对方参与的深度考量的。从个人的参与能力大小、社会公共资源提供能量多寡等角度出发，并非所有的行政管理领域都允许相对方的介入。因而有必要对参与层级进行一定的细划。  
　　1、必要性参与 代写论文 http://

　　必要性参与是指行政主体在运作行政权力时，对行政相对方自由、生命和财产等基本权利可能产生不利益决定，公民有积极介入行政行为过程，依法维护自身合法权益的权利。这种主动参与包括事前启动阶段、事中决定阶段和事后救济阶段。按照法律权利的一般原理，公民放弃参与行政的权利被认为是行使权利的一种形式。然而，对于作为基本人权的权利，这一原理应当有例外。基本人权是个人不能放弃的权利，维护自己的基本人权不仅是权利，也是一种义务。将抵抗对个人基本人权的侵害当作义务来对待是民主社会中自律的最低要求。“自律与人权的关系成正比例关系。自律的程度越高，人权的实现范围就越宽。”[35]一个不珍惜自己的基本人权、漠视行政权滥用对自己基本人权造成侵害的人，同样也不会尊重他人的基本人权。因此引入必要性参与不仅有利于个人的发展，也有利于社会的进步。毕竟“国家承认个人自由，其目的在谋个人知识、道德、或身体上优性的发展。个人行使自由时，如果违反优性发展的目的，则应当作为滥用自由对待。”[36] 代写论文 http://

　　2、选择性参与  http://
　　与必要性参与相对应的是选择性参与，它是公民对行政权力的运作可能影响到其非基本权利时自行决定是否参与以及如何参与行政程序。作为这个层级，公民既可以放弃又可以主张权利参与行政。很显然，如果行政相对方不愿陈述意见或拒绝参与行政过程，就会产生不利法律后果的可能。但是需要指出的是，在这样的情况下，我们仍必须以法律规定为相对人留出可供选择的自由空间。行政主体要明确自己是作为非选择性参与主体的地位，所以还需要依法行使职责，秉着服务行政的宗旨，积极为相对人创造进行有利选择参与的条件。  
　　3、参与之限制 代写论文 http://
　　法律解决社会存在的矛盾纠纷不是万能的，行政权作为公权力有效运作也是受到一定条件的限制的。因此在所有的行政程序中追求无限制的参与是不现实的，只有可能追求参与概率的最大化。事实上，参与的广度与深度一直是个变量，而对参与的时空限制也是一个变量。行政程序在注重追求公民权利模式的同时也不可能放弃对行政效率模式的追求，如今作为一个明智的政府往往采取两者兼顾的模式。因此对参与原则立法实践实行一定的限制是必要的，如我国《行政处罚法》中关于治安处罚不听证的规定就是一个明证。 代写论文 http://
　　（四）参与方式  http://

　　1、参与程序的启动方式 论文代写 http://
　　（1）通知方式由行政主体依职权进行启动。当行为涉及到当事人利益时，而且能够得知当事人身份资料时，行政主体应当及时将程序的启动及有关的情况告知该当事人，以便其及时答辩或举证。表现形式是行政主体的通知形式，告知当事人参与。而且应以书面为原则，也可以采取公告方式、邮寄、电报等，但应以口头为例外。同时法律另有规定不予通知或通知将会妨碍具体措施实施的，可以暂不予通知，待障碍消除后再另行通知。 论文网 http://
　　（2）申请方式由当事人申请启动。当事人为了维护自身合法权益，根据法律规定，可以以书面或口头方式向行政主体提出申请，具体表现为请求阅览卷宗和相关资料，进行答辩和举证等；行政主体同意当事人参与的，应当告知其举证和答辩等项权利；如不同意的则应当说明理由，但对当事人申请举证或答辩，陈述理由等不影响行政效率的申请，行政主体不得拒绝。  http://
　　（3）两者兼顾方式 即双方共同启动，一般由法律明文规定。主要表现为行政主体告知当事人参与权而后由当事人的申请程序才能启动，或当事人申请后由行政主体的通知程序才启动。这种模式必须有双方的共同行为方完成一个参与目标的实现。如《行政处罚法》第42条规定，对于责令停产停业、吊销许可证或执照及较大数额罚款的，“应当告知当事人有要求举行听证的权利”，“当事人要求听证的，应当在告知后3日内提出”。 论文网 http://