2018行政垄断的规制方法探讨(1)

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　　 内容摘要：现阶段对行政垄断的规制方法，争议甚多。本文通过对行政垄断概念的界定，将其与经济垄断进行比较分析，揭示了行政垄断违法性的本质。针对行政垄断违法性的特点，提出只有将程序控制和实体审查相结合，才能有效规制行政垄断。主张以行政法对行政垄断进行程序控制，以反垄断法对行政垄断进行实体审查。  http://

　　关键词：行政垄断 经济垄断 法律规制
　　
　　行政垄断是指行政机关（包括享有行政权的组织）滥用行政权力干预市场竞争的行为。行政垄断的实施主体拥有行政权力，其行为方式表现为其以行政规章、行政命令、排除或限制市场竞争的行为。行政垄断影响的范围十分广泛，常常包括该行政机关管辖下的整个地区或某一行业。因此，与由市场主体实施的经济垄断相比，行政垄断对市场竞争秩序更具破坏力。由于行政垄断与经济垄断存在明显的不同，如何对其进行规制，遂成为法学界争论的热点问题。
　　
　　有关行政垄断规制方法的综述
　　
　　行政垄断的规制方法主要有以下几种主张：体制改革说、综合调整说、行政法说和反垄断法说。通过对上述各家学说的分析，辨明其利弊得失，可为行政垄断规制方法的选择廓清思路。
　　体制改革说主张行政垄断乃体制原因所形成，因此反行政垄断是政治、经济体制改革的题中之义，并非通过立法可以解决。综合说主张行政垄断成因复杂，只有综合采取政治手段、经济手段、法律手段，才能彻底根除。这两种主张综合而言，均认为根据我国的国情，以法律手段无法有效规制行政垄断。从现行的政治体制出发，此种主张的提出，有其合理性。但从长远发展看来，此种主张实无益处。首先，我国的政治、经济体制改革，一直是政府主导型的改革模式，此种模式在改革初期，的确发挥了立竿见影的效果。但随着改革的深入，此种改革模式的弊端渐趋明显。改革的目标、改革的决策程序、改革措施的监督实施，由于缺乏制度的保障，尤其是缺乏法律制度的保障，而使改革的目的难以实现，甚至使改革发生异化。因此，以政府为主导、以政策为手段的改革模式，应当渐次由体现社会各方利益、具有完善的运行机制的法律制度建设所代替。其次，现代社会的治理手段中，法律手段由于其自身的优越性，而毫无疑问在各种治理手段中居于统治地位。因此，反行政垄断，应当立法先行。  论文代写 http://

　　在如何立法以规制行政垄断上，又分为泾渭分明的两种主张：行政法说和反垄断法说。行政法说主张，行政垄断的背后是行政权力的滥用，行政垄断的本质与经济垄断的本质不同，只有行政法才能从根本上规制行政垄断现象。反垄断法说主张，行政垄断作为一种特殊的垄断形式，应纳入反垄断法与经济垄断一并加以调整。这两种主张在理论上均有缺陷。行政法说难以解决通过行政立法，如何对行政垄断所造成的反竞争后果的评估问题，因这明显是经济立法才能解决的问题；反垄断法说也难以解决通过反垄断法这种经济立法，追究行政机关的行政责任的问题，因对行政机关的责任追究，是行政立法本应解决的问题。
　　
　　行政法规制行政垄断的缺陷
　　
　　“行政法是控制和限制政府机关权力（主要是通过程序）的法律制约器”。行政法虽以控制行政权力滥用为宗旨，但其重程序轻实体，难以适应规制实践中规制对象、范围、方式等等的变化，仅仅将规制假设为静态的、表面的权力享有和程序运作，而未能将规制的动态过程、实质效果纳入到规范视野中来，其对行政垄断的规制往往会流于形式。对行政垄断行为虽应适用本身违法原则，但任何社会都会有需要采用与竞争原则相抵触的规定或其他政府行为，而对竞争政策的权衡取舍，需要运用复杂的经济分析方法，此非行政立法所能胜任。《美国律师公会反托拉斯部、知识产权部和国际法部对中华人民共和国反垄断法2005年4月8日修改草案的部分条款的修改建议》中对保护竞争原则与其他社会政策目标相冲突时如何取舍，做了解释“任何基于竞争市场原则的社会时常也会需要采用与竞争原则抵触冲突的规定或其他政府行为。尽管竞争准则有时候不得不让位于其他公共政策，对于这些与竞争相矛盾的政策所作的孰先孰后、孰轻孰重的权衡决策应该公开透明，并且决策产生的体制架构应允许公众和政府解释任何可能造成的对竞争原则的背离。通过这样一个透明的过程提供明确的体制上的可靠性，将有助于公开考量相对于自由竞争的某些例外的价值，从而使任何权衡折衷更为人所知，以有助于保证竞争过程的益处只会在最小程度上被限制或牺牲，以满足必要的合法及意外公共政策的目的” 。从上述解释可知，保护竞争原则并非不可消减，行政机关所实施的行政垄断行为有些是实现社会政策目标所需，而具有合法性。但在作出此种行政行为时，需对其由于损害竞争所造成的后果，进行评估。假如损害竞争的损失大于其益处，则此种行政行为就不能被认为具有合法性。因此，判定行政垄断行为合法与否的标准，是其损害竞争所带来的益处和损失的比较。倘若益处大于损失，则为合法，反之则为非法。此种比较，需要从经济学角度进行定量分析，显非行政立法所能解决。  论文网 http://
　　此外，国家通过行政立法，破除行政垄断的做法，已被实践证明是失败的。如国务院于1990年11月发布的《关于打破地区间市场封锁进一步搞活商品流通的通知》明确指出：“生产企业在完成国家指令性计划产品调拨任务和购销合同后，有权在全国范围内销售产品，工业、商业、物质等部门的企业，有权在全国范围内自己选购所需产品，任何地区和部门都不得设置障碍，进行干涉” 。2001年4月，国务院又颁布了《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》，以行政法规的形式对现实经济生活中存在的各种地区垄断行为，明文禁止。如该规定第3条“禁止任何形式的地区封锁行为。禁止任何单位或者个人违反法律、行政法规和国务院的规定，以任何方式阻挠、干预外地产品或者工程建设类服务（以下简称服务）进入本地市场，或者对阻挠、干预外地产品或者服务进入本地市场的行为纵容包庇，限制公平竞争” 。这些规定在实践中，未能达到反行政垄断的目的。
　　
　　反垄断法规制行政垄断的缺陷
　　
　　行政垄断具有行政违法性，实施行政垄断的主体应当承担相应的行政责任。以反垄断法这种经济立法规定行政主体的行政责任，难言妥当。更为困难的是，反垄断执法机关在执法实践中，如何追究其行政责任呢？《反不正当竞争法》第30条规定，“政府及其所属部门”滥用行政权力实施行政垄断的后果是“上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或上级机关对直接责任人员给予行政处分”。可自《反不正当竞争法》实施以来，还没有一个行政机关因实施行政垄断而被处理过。由实施行政垄断机关的上级机关，追究相关人员的行政责任，还尚无先例，由反垄断执法机关直接追究，将会难上加难。主张者，常常以前苏联、东欧等市场经济转型国家以反垄断法规制行政垄断为例，证明其主张的正确。但应当看到，前苏联和东欧国家的政治体制与我国的政治体制已具有本质的不同。其政府职能和社会管理方式与我国也有巨大差异，以这些国家为参照，并不适当。我国的行政管理体制是条块分割，行政垄断的实施者既有实行条条管理的各直属行政机关，也有实行块块管理的地方政府部门，以反垄断执法机关一家之力，直接追究行政垄断者的行政责任，必将因触动诸多部门和地方政府的利益而困难重重。结果只会使反垄断执法机关不必要的陷入部门利益的纷争中去，降低反垄断执法机关的工作效率。  

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