2018建立非诉讼先予执行制度构想

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　　      [内容提要]：
《行政诉讼法》第66条、《行政诉讼法若干问题解释》第94条规定了具体行政行为诉讼过程中“以停止执行为原则，以不停止执行为例外”的执行原则，并将不停止执行为例外的先予执行的情况局限在诉讼过程中，这样规定，使那些没有进入诉讼程序但急需执行的具体行政行为得不到即时有效的执行，有可能会给国家利益、公共利益或他人合法权益造成不可弥补或难以弥补的损失。笔者基于《行政诉讼法》第66条、《解释》第94条规定的理论基础，建议建立具体行政行为非诉讼先予执行制度，弥补立法之不足，以使那些没有进入诉讼程序，但急需即时执行的具体行政行为得到有效及时地执行，以维护国家利益、公共利益或他人合法权益。
[关键词]：具体行政行为非诉讼先予执行制度立法构想
一、行政诉讼法相关解释关于先予执行制度的现行规定。
关于先予执行制度，《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》（以下简称《解释》）第48条和94条作了规定。但是，笔者认为48条规定的先予执行制度与94条规定的先予执行制度是有着本质区别的两种先予执行制度。 论文代写 http://
关于48条规定的先予执行制度。《解释》第48条第2款规定：“人民法院审理起诉行政机关没有依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件，可以根据原告的申请，依法书面裁定先予执行。”根据法条规定，可见48条规定的先予执行制度是指人民法院在审理行政案件时，在作出裁判执行之前，因原告人难以或无法维持生活，及时裁定负有义务的行政机关先行给付原告人一定款项，并立即付诸执行的措施。①48条规定了人民法院审理起诉行政机关没有依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件，可以根据原告的申请，依法书面裁定先予执行。先予执行是基于救助申请人的生活急需，为了及时而切实地保护当事人合法权益所作的有力措施，必须以具备法定的条件和人民法院认为确有必要为前提。人民法院做出先予执行的裁定应当符合以下条件：一是原告必须向人民法院提出先予执行申请，未提出申请的人民法院不能裁定先予执行。二是法律关系必须明确，不先予执行将严重影响申请人的生活。即原告要求被告行政机关履行给付义务基本明确，不需要进一步查证，只是何时给付和给付标准没有最后明确。严重影响申请人的生活，是指如果不马上采取先予执行措施，申请人的生活将难以或无法维持，为解决申请人生活的急需，才能裁定先予执行。三是原告的诉讼请求必须有给付内容。如，要求发放抚恤金或最低生活保障费等。48条规定的先予执行制度不必以申请人提供担保为前提。因为，48条规定的几种需要先予执行的案件，多是由于申请人的生活急需的案件，申请人本来就生活困难，如果要求申请人提供担保，往往难以做到，反而增加了申请人的困难。如果申请人确实生活困难无力担保，也应裁定先予执行，不应当把是否提供担保作为先予执行的条件。当事人对先予执行的裁定不服的，可以申请复议。复议期间不停止裁定的执行。 代写论文 http://
关于94条规定的先予执行制度。《解释》第94条规定：“在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。后者申请强制执行的，应当提供相应的财产担保。”根据该条规定，可以看出，94条规定的先予执行制度是指在诉讼过程中，被告行政机关或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉的具体行政行为，人民法院一般不予执行，但是不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补或者难以弥补的损失的，为了保护国害利益、公共利益或者他人的合法权益，人民法院对被诉具体行政行为可以裁定先予执行，并立即付诸执行的措施。按照94条的规定，被诉具体行政行为在诉讼过程中以停止执行为原则，“以不停止执行为例外。”94条规定的先予执行制度，必须符合以下条件：一是作出具体行政行为的行政机关或者具体行政行为所确定的权利人必须提出先予执行的申请，未提出申请的，人民法院不应裁定先予执行。二是被诉具体行政行为不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成难以或不可弥补的损失。三是具体行政行为确定的权利人提出先予执行的申请，应当提供相应的财产担保。 论文网 http://
94条规定的先予执行制度与48条规定的先予执行制度的异同点。相同点：1、按照法条规定，两种先予执行制度都发生在诉讼过程中。因此，94条与48条规定的先予执行制度又叫诉讼过程中的先予执行制度。2、两种先予执行制度都必须基于当事人的申请，当事人不提出先予执行的申请，人民法院将不得裁定先予执行。3、不先予执行对申请人将造成重大影响。②4、人民法院作出先予执行的裁定必须立即执行。
不同点：1、设定的理论依据和目的不同。48条规定的先予执行制度是基于法律的理性，基于法律救助弱者人性化的一面，为了救助申请人的生活急需而设置。94条规定的先予执行制度是基于行政效率，基于具体行政行为的即时实现，为了保护国家利益、公共利益或者他人的合法权益而设置。2、申请人的主体不同，在诉讼中的地位也不同。48条规定的先予执行制度，申请人的主体多是具体行政行为所针对的相对人，在诉讼主体地位上多是原告人。94条规定的先予执行制度，申请人多是作出具体行政行为的行政机关或具体行政行为确定的权利人，在诉讼主体地位上多是被告人和第三人。3、被申请人的主体不同。48条规定的先予执行制度被申请人的主体是负有给付义务的行政机关，在诉讼主体地位是被告人。94条规定的先予执行制度被申请人的主体是具体行政行为确定的义务人，在诉讼主体地位上是原告人。4、是否提供担保的规定不同。48条规定的先予执行制度不以申请人提供相应的财产担保为先予执行的前置条件。94条规定的先予执行制度，具体行政行为确定的权利人申请先予执行必须提供相应的财产担保，否则人民法院不准予先予执行。5、48条规定的先予执行制度必须具有给付内容。执行标的多指金钱财物。94条规定的先予执行制度，执行标的可以是金钱财物，也可以是行为。如强制拆迁。基于以上分析可以看出，48条和94条规定的先予执行制度是两种不同性质的先予执行制度。  
二、先予执行制度现行规定的立法缺陷
笔者这里所说的先予执行制度现行规定的立法缺陷主要是针对《解释》94条的规定所言。笔者认为《解释》94条规定的先予执行制度主要存在以下缺陷：
一是权利人申请先予执行的担保规定过死。笔者认为应增加除外但书规定。可以这样规定：权利人申请先予执行的，应当提供担保。但确有困难的除外。因为具体行政行为确定的权利人或义务人都是行政相对人，行政相对人是指公民、法人或其他组织。权利人或义务人都有可能存在生活困难无力提供担保的情况，强制担保有时不现实也往往难以实现。因此，笔者认为应根据实际情况而定。权利人确实困难无力提供担保，但具体行政行为确需紧急执行的，也应准予先予执行。