2018论对行政裁量相关考虑的审查

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　　      　　一、引言：问题的提出
　　《行政诉讼法》第54条（二）5中规定，对于滥用职权的，可以判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。在行政法理论上，也已经公认，该条款是针对滥用行政裁量规定的，而且，考虑不相关因素（takeintoaccountirrelevantconsiderations）或不考虑相关因素（don‘ttakeintoaccountrelevantconsiderations）都是滥用行政裁量权（或职权）的表现。（当然，滥用裁量还有其他表现，比如，目的不适当）。[1]从司法审查的意义上去看，有没有考虑不相关因素或者不考虑相关因素，自然也是一个很重要的控制行政裁量滥用的审查标准。究其原因，
　　第一，这显然是依法行政和法治的内在要求，反映了宪政体制下行政机关与立法机关的基本关系。在具体授权法中设计相关因素，实际上就表明了立法机关对行政机关行使该项裁量权的基本方向和轨迹的一种预期和态度，是追求立法目的实现的重要手段之一。作为立法机关的执行机关，行政机关当然必须服从和落实立法机关的意愿。
　　第二，这也是良好行政（goodadministration）的基本要求。因为通过相关因素本身，也透露出有关裁量权行使的基本信息，形成了决定考量的基本路径，搭建了操作的基本平台，有助于保持裁量决定的高质量和一致性。  http://
　　咋一看好像对上述相关因素的审查标准的把握应该是很容易、很简单的，不会有什么争议。但是，如果我们仔细琢磨起来，就会发现实际上有很多问题是不清楚的，比如，相关因素是不是仅限于授权法上有明确规定的那些？如果不是，那么凭什么去推断其为相关因素？在目前很多行政决定过程不完全或者根本不公开的情况下，怎么去判断行政机关有没有考虑不相关因素或相关因素？特别是，是不是只要行政机关没有考虑相关因素，或者考虑了不相关因素，都一律导致行政决定无效和被撤销？假如行政机关考虑了所有的相关因素，但却在个别相关因素的权重上发生了问题，导致结果对当事人极其不公，是不是即便如此，当事人也不能就此提出异议？法院也无能为力？
　　对于诸如此类扑面而来的、在行政审判实践中必然会遇到的、而且迫切需要解决的问题，我们却在最高人民法院新近公布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》当中找不到任何解答。或许这是因为，迄今为止有关行政裁量的各种著述之中（包括论文和教科书）尚未对上述问题做过较为深入的探讨，因而缺乏可供司法机关选择的较为成熟的解决方案。但不管怎么说，上述的付之阙如至少说明，相关考虑的审查标准，从很大程度上讲，至今仍然缺乏着可供司法操作的具体构造。要想把它真正变成法院手中挥舞自如、得心应手的“利器”，我们还必须进一步循着上述追问去思考，去构建其中更加细微、更加具体的内涵。 论文网 http://
　　在这方面，英国、新西兰、澳大利亚等普通法国家经过长期的判例与研究，已经形成了较为成熟、精湛的司法审查技术。更为重要的是，在这些普通法国家的司法审查中，相关考虑也是属于合理性审查（也称非理性审查）的一个亚标准，这与我国行政诉讼上的认识有着颇多契合与共鸣，借鉴起来也颇为顺畅。所以，在本文中，我将通过对上述国家有关审判经验与技术的分析，思考我国行政诉讼上相关技术的构建问题。基本的进路是，首先讨论什么是相关因素、怎么去确认相关因素和怎么判断行政机关有没有考虑不相关因素。然后，我将解决考虑不相关因素、不考虑相关因素以及对各个相关因素的权重上会对行政裁量决定的效力产生什么样的影响，这是整个相关考虑司法审查的核心之所在。
　　二、对相关因素的司法判断
　　相关因素是指与作出的行政裁量决定之间的内在关系而言的，与行政裁量的各环节或要素之间有着某种合理的关联性。它对作出上述决定的推理质量（thequalityofreasoning）会产生一定的影响，能够保证行政行为基本上按照法律设定的目标方向做出，有助于推进和实现法律所体现的特定目的和政策。一般来讲，相关因素必须是和具体的授权规定或者整个法律相互吻合的。
　　从我国的立法例上看，对相关因素的规定大概存在着三种可能（情况）：一种可能是法律穷尽规定了所有有关实施某种行为时必须考虑的必要和充分条件，因此，相关因素也就非常显然，行政机关没有丝毫的裁量余地。另一种可能是法律规定了若干考虑因素，除此之外，还允许行政机关自己根据具体情况去裁量选择其认为是充分的理由。再有一种可能就是法律没有规定任何的相关因素，完全由行政机关自己去裁量选择。 论文网 http://

　　在我看来，上述第一种情况只能算是例外，后面两种情况才应该是常态。因为，既然法律没有明确拒绝行政机关可以裁量选择其认为是恰当的考虑因素，那么，就应该认为这种考量自由是依附在行政裁量权之内的一个组成部分，构成了非封闭式的裁量结构。而且，像这样的理解也是有例可循的，普通法上就是持这样的开放性认识。荷林（D.Herling）就说，即便是立法上规定了相关因素，恐怕也很难说这些列举就是穷尽的。[2]库克法官（CookeJ.）在CREEDNZIncorporatedvGovernorGeneral案中也表达了同样的看法，他说：“在权力的授予当中，可以是明示或默示地确定应当考虑的因素，并将其作为（行政机关应当履行的）一种法律义务。有些因素尽管在授权中没有明确地规定出来，但是，很显然，对于行政决定（的作出）具有实质意义。如果没有直接考虑这些因素，那么就违背了立法目的。”[3]所以，除非授权法肯定无疑地规定出其所列的相关因素就是穷尽性的、排他性的，不允许任何的增删，否则的话，我们应该把授权法上的列举理解为是开放性的。
　　1、法院如何判断哪些属于相关因素？
　　在后两种情况下，除了法律已作规定的以外，究竟要考虑哪些因素，行政机关无疑具有初步的判断权。但是，如果在这个问题上发生争执，相对人认为行政机关考虑了不应该考虑的因素或者没有考虑应该考虑的因素，那么，就必须由法院来阐释、来作最终的判断。所以，那种认为判断哪些属于相关因素的权力完全掌握在行政机关手里的观点，是不成立的。 论文网 http://
　　当然，法院不可能、也不允许“信天游”（陕北民歌的这个曲调名很能够描绘出这种意境），法院在宪政秩序中所扮演的角色决定了其必须紧紧围绕着具体法律规定和依法行政要求来解释。这与宪政结构之中法院对立法机关的服从关系有关。由于英国推崇议会至上，我国实行的是人民代表大会制，立法权（机关）在政治结构中都是至高无上的，所以，反映在行政诉讼（司法审查）中法院判断行政行为之根据与要求上，恐怕两国之间会有很多的近似之处。也就意味着，普通法上法院对相关因素的很多检索与判断技术，在我看来，能够很好地援用到我国。其中包括：[4]
　　第一，法律明确规定的行使行政裁量权必须具备的法律和事实条件，定然是相关考虑因素。而且，与这些条件有着内在合理的关联性的其他因素，也应该属于相关考虑因素。
　　第二，宪法和组织法上对该行政机关权限和职责的规定