2018对香港行政法的观察与思考

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　　      　　笔者最近在香港进行学术访问，虽时间不长，但对香港经济和社会管理方面的成功有较深的印象。从考察和研究中发现，香港之所以在经济和社会管理方面有如许成功，其重要原因之一就是因为香港有非常丰富的行政法，在行政立法、行政执法、行政监督、行政诉讼等方面都有大陆可值得借鉴的经验。
　　一、大陆行政法概念与香港行政法概念的比较
　　香港法律直接属英美法系，其法律部门分类及对行政法的理解都直接受英美法系学者的影响。英国著名宪法学者戴西（Dicey1835—1922）曾对英国法治理论作出过突出贡献，他所理解的法治主要有三点含义：（1）法律对于政府的权威有绝对的优势，即“法律至上”；（2）普通法院据以审判的法律，对政府官员和人民普遍适用，即“法律面前人人平等”；（3）个人权利并非来自政府的成文法律的赋予，而来源于法院解释和执行的一般法律，即来自“自然法”。他的思想虽然蕴含了现代行政法的宝贵精神，但同时他恰恰又否认英国行政法的存在。这主要与戴西否认法国行政法的地位，认为法国行政法并不符合“法治”原则有关，因为法国行政法规定政府与公民之间发生争议不受普通法院管辖而由行政法院管辖，同英国制度不同，显然戴西误解了法国行政法，他犯了“以己律人”的毛病。  http://
　　尽管戴西的观点有一定深度，但未免显得狭隘，其观点还影响了以后的英美法学者。例如他把法律定义为
　　“由法院实施的规则”，显然把现代国家中大量由政府来实施的规则排除在外，因此目前在香港仅有的几本行政法学著作中都把行政法局限在行政程序和司法审查方面。〔1〕这既是优点，又是缺点，其优点是强调行政法是“控权法”，强调对行政行为的程序控制和司法审查，这表示了现代行政法的一个重要发展趋势，但是它犯了以偏概全的毛病。以大陆行政法学的观点来看，行政法不仅仅是“控权法”，而且是“管理法”；不仅包括法院对行政机关活动的司法审查，而且包括行政机关自身组织的法制化、行政行为的法制化和对行政机关监督的法制化，其外延要宽得多，其内涵也丰富得多。行政法是有关行政权的授予、运行及对其监督的法律规范的总称，它包括行政组织法、行政作用法和监督行政法三大组成部分，目前越来越多国家采用这样的行政法概念。
　　二、香港的成功因素之一是有丰富的行政法
　　以大陆行政法学的观点来看，香港行政法决不局限于行政程序和司法审查，而且包括许多部门和不同层级
　　的行政法规范，这是导致香港经济繁荣和社会稳定的重要因素。
　　香港地狭人稠，缺乏自然资源，第二次世界大战后开始工业化，六、七十年代经济急速增长，这其中重要 论文代写 http://
　　原因就是实行市场经济体制，在这种体制下，经济生活主要按照价值规律、供求规律和竞争规律运行，因此这是一种开放的经济、高效的经济。但是我们仔细研究，正象世界各国、各地区没有纯粹的市场经济一样，香港也不是纯粹的市场经济，香港市场经济体制本身就要求其政府管理具有适当性和有效性。研究香港的学者们虽然存在争议和分岐，但一般都认为香港政府在管理经济乃至社会生活中采取了一种“积极的不干预主义”，而且这种政府依靠“明确、可靠、坚定和持久”的法律支持。笔者通过观察，了解到：香港实行自由企业制度，在这一制度下，资源分配是否有效，主要依靠市场的公平竞争，但当市场失效，出现垄断或者市场增长过速对社会整体利益构成威胁或危机时，政府就需运用法律手段加以必要的限制和监督。香港政府在经济管理中十分注意维护社会公共利益原则，并取得相当的成功；而且在“服务行政”、“前瞻行政”方面颇具特色，例如近几年来在加强教育投资、加速科技发展方面很有成效。一般学者都承认香港政制的一个特色就是实行行政指导模式，即建立一个稳定的高效率的依法行政的香港政府对香港经济、社会发展是至关重要的。对这个政府既必须在法律上赋予充分的权力，同时又必须配以有效的法律监督，这是一种责任政府的体制，对政府的控制既不能太严，也不致太松，太松的话会导致政府滥用权力或发生违法行为，太紧又可能使行政机关失去自由裁量的灵活性、应变性和机动性。正如政治学家塞缪尔。亨廷顿等学者在《民主的危机》一书中的描述的：“在权威与自由、权威与民主、政府与社会之间如何达到一种百分之百、令人满意的平衡显然有各种不同的观点。事实上，实际的平衡是随着一个历史时期向另一个时期的发展而不断变化的。这种平衡中的被动不仅是可接受的，而且也是立宪民主的有效机制的根本因素；同时，大幅度的波动不是产生过多的行政管理，就是权威太少。”〔2〕香港行政法在实现法治方面，在处理公权力与私权利的矛盾方面，有其一定的特色。例如最近在讨论醉酒驾车与检控方面法律规定和执法程序的问题，在讨论香港税务局向法庭申请搜查令取走医生保存病人记录引起的隐私权的保护问题，舆论界和法律界都对行政法的保障权力功能与控制权力功能的平衡关系作了有益的探索，这种讨论以及研究成果在实践中的应用正在把香港行政法推向一个新的发展阶段。  
　　三、香港行政法的特点和优点
　　1997年香港主权回归中国之前，香港法律是由英国的普通法、衡平法、适用于香港的英国法例、香港自身的法律及习惯法等所组成的混合物。而香港目前的成文法除了《英皇制诰》、《皇室训令》和枢密院令以及在香港适用的英国议会法例外，在实际生活中起作用的主要有香港立法局制定的条例以及香港的“附属立法”-规例、附则和规则等，此外，还存在行政命令，在香港称之为“法令”（order）。这些条例、规例、附则、规则、法令等等，涉及社会管理、经济管理的方方面面，因此是香港行政法的众多渊源（即表现形式），研究香港行政法主要研究这些行政法渊源。它们的特点和优点主要表现在以下方面：
　　（一）规范形式的多元性、层次性
　　前已述及香港立法局制定的条例（Ordinance），是香港法律的重要渊源，也是香港行政法的主要组成部分。香港以往虽然追随英国法制，属于普通法系，强调判例的作用，但是香港立法机关对成文法的制定还是十分重视的，作为立法机关的立法局，其主要职责就是制定条例。香港立法局成立以来，已颁布了六百多章条例，其内容包罗万象，但相当部分涉及政府管理，例如土地管理方面就有《田地注册条例》、《收回官地条例》、《政府土地权（收回及授权管理辅助办法）条例》等近十个条例。涉及公民生活方方面面的条例很全面，例如有公安条例、道路交通条例、铁路条例、城市设计条例、公共卫生条例、警察条例、海港管理条例、医生注册条例、税务条例、电讯条例、社团条例、人民入境条例、廉政公署条例、危险品条例等等，可以说香港居民从摇篮到坟墓，其生活的主要方面都由条例加以规定。  http://
　　香港行政法，除了立法局制定的条例外，主要还表现为“附属立法”的规例、附例和规则。所谓“附属立法”，是指条例之外的辅助法规，它是由香港立法局为实施条例而授权香港行政局、市政局等有关机关或政府官员制定的，其制定程序比条例制定程序要简单，是实施条例的具体规范，其内容主要是有关适用条例的实施细则，它们必须依条例而制定，不能超越条例所现定的范围，更不能与条例内